STJ AREsp 2947106

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. MERCADO DE CURTO PRAZO DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CCEE). RECURSO ESPECIAL FUNDADO NA ALÍNEA "A" DO ART. 105, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 3º E 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por INDÚSTRIA DE PAPÉIS SUDESTE LTDA. contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE MINAS GERAIS (TJMG) que inadmitiu o recurso especial manejado nos autos da Execução Fiscal de n. 10000232070284, no qual se discutem autuações de ICMS relacionadas às liquidações ocorridas no Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE). O acórdão impugnado vem assim ementado (fl. 551): AGRAVO DE INSTRUMENTO - EXECUÇÃO FISCAL - ICMS - EXCEÇÃO DE PRE-EXECUTIVIDADE - OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DECORRENTE DE TRANSAÇÕES ULTIMADAS NA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CCEE) - AQUISIÇÃO E VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA NO MERCADO DE CURTO PRAZO - CESSÃO DE DIREITOS - IMPOSSIBILIDADE DE INCIDENCIA DO ICMS - "BIS IN IDEM" - AUSENCIA DE FATO GERADOR - ENTENDIMENTO FIRMADO PELO STJ - RECURSO PROVIDO. - À luz do entendimento consolidado pelo c. STJ, as operações do Mercado de Curto Prazo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica - CCEE envolvem as sobras e os déficits de energia elétrica contratada bilateralmente entre os consumidores livres e os agentes de produção e/ou comercialização, portanto, tais operações não decorrem propriamente de contratos de compra e venda de energia elétrica, mas sim de cessões de direitos entre consumidores, intermediadas pela CCEE, para a utilização de energia elétrica adquirida no mercado livre, cujo valor total já sofreu a tributação do ICMS, não cabendo nova incidência do tributo, sob pena de "bis in idem". - Recurso a que se dá provimento. Inconformada com a decisão, o ESTADO DE MINAS GERAIS opôs embargos de declaração (fls. 559-567), os quais foram acolhidos com efeitos modificativos, conforme ementa assim apresentada (fl. 576): DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE FISCAL. ERRO MATERIAL A RESPEITO DA ORIGEM DA DÍVIDA. APROVEITAMENTO DO CRÉDITO DE ICMS NAS OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DE VENDA DE ENERGIA ELÉTRICA INTERMEDIADA PELA CCEE. ACOLHIMENTO DOS EMBARGOS COM EFEITO MODIFICATIVO. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de Declaração contra acórdão que deu provimento ao Agravo de Instrumento e acolheu a exceção de pré-executividade, julgando extinta a execução fiscal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Discute-se a existência de erro material, omissão ou contradição no acórdão, que justifique o reconhecimento da validade da CDA. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O acórdão incorreu em erro material ao afirmar que a dívida decorre da ausência de recolhimento de ICMS nas operações de compra e de venda de energia elétrica, quando, na verdade, a CDA aponta que a cobrança resulta do aproveitamento indevido de crédito do imposto na venda interestadual de energia. 4. O art. 155, §2º, inc. X, alínea "b", da CF/1988 dispõe que o ICMS não incide sobre as operações interestaduais de venda de energia elétrica, seja ou não no escopo da Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), o que acarreta a anulação do crédito relativo às operações anteriores, conforme previsão contida no inc. II, alínea "b", do mesmo dispositivo. IV. DISPOSITIVO 5. Embargos de Declaração acolhidos com efeito modificativo para negar provimento ao Agravo de Instrumento. Irresignada com a decisão prolatada nos embargos de declaração, a ora recorrente interpôs recurso especial (fls. 606-635), com fundamento no permissivo do art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, sustentando a violação dos arts. 3º e 97 do Código Tributário Nacional, ao argumento de que o Estado de Minas Gerais, por meio de regulamento (RICMS/02, art. 53-F), teria definido contribuinte, fato gerador e base de cálculo do ICMS nas liquidações financeiras da CCEE, em afronta ao princípio da legalidade estrita previsto no CTN (arts. 3º e 97) e à Lei Complementar n. 87/1996 (fls. 607/621). A insurgente defende, ainda, que as liquidações no Mercado de Curto Prazo da CCEE não configuram circulação de mercadoria e, portanto, não geram incidência de ICMS, citando precedentes desta Corte, especialmente o REsp 1.615.790/MG (fls. 611-612 e 623-625). Alega a ocorrência de bis in idem caso mantida a exigência nas hipóteses de posições credora/devedora e estornos de créditos vinculados às liquidações da CCEE (fls. 631-632). Em arremate, a recorrente invoca dispositivos constitucionais e da LC n. 87/1996 como reforço argumentativo quanto à definição do fato gerador e ao regime de não cumulatividade (fls. 612-615), bem como normas estaduais e Convênio ICMS n. 15/2007 na sua interpretação (fls. 616-621 e 618-620). Contrarrazões (fls. 644-663). Juízo de admissibilidade negativo (fls. 667-669), ao fundamento de que a parte teria deixado de prequestionar os dispositivos que reputa violados, atraindo o óbice das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Para o Tribunal de origem, "os dispositivos legais apontados como ofendidos não foram objeto de debate ou decisão prévios pelo Órgão Colegiado, inviabilizando a abertura da via pretendida pela ausência do prequestionamento da questão suscitada. Ademais, a parte recorrente não apresentou embargos de declaração para provocar a apreciação da matéria pelo Tribunal de origem" (fls. 668-669). A parte retorna aos autos com agravo em recurso especial às fls. 673-681, cujos argumentos impugnam a inadmissibilidade ao apelo nobre, reiterando que a matéria de legalidade estrita e definição de fato gerador estaria enfrentada no acórdão e nas peças da origem, por tratar-se de questão de ordem pública, e reafirma a violação dos arts. 3º e 97 do CTN (fls. 679/681). Transcreve, ainda, fundamentos de precedentes do TJMG e do STJ (REsp 1.615.790/MG) sobre a não incidência do ICMS nas liquidações da CCEE (fls. 675/677). Contrarrazões (fls. 685-698). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ICMS. MERCADO DE CURTO PRAZO DA CÂMARA DE COMERCIALIZAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (CCEE). RECURSO ESPECIAL FUNDADO NA ALÍNEA "A" DO ART. 105, INCISO III, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA VIOLAÇÃO AOS ARTS. 3º E 97 DO CÓDIGO TRIBUTÁRIO NACIONAL. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA, POR ANALOGIA, DAS SÚMULAS N. 282 E 356 DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. AGRAVO CONHECIDO PARA NÃO CONHECER DO RECURSO ESPECIAL.