STJ AREsp 2346077

Direito Penal. Agravo Regimental. Dosimetria da pena. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Reformatio in pejus indireta. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. 2. O agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o que foi mantido pelo Tribunal de Justiça. 3. A defesa interpôs recurso especial alegando violação aos arts. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06; 42; 59 e 65 do CP e 617 do CPP. O Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial com base nas Súmulas n. 7 e 83, STJ e n. 283 do STF. Contra essa decisão, foi interposto agravo em recurso especial, que foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento. 4. No agravo regimental, a defesa sustenta que a decisão recorrida foi equivocada ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, e ao negar provimento ao recurso especial quanto à violação dos arts. 42 e 59 do CP, 33, §4º da Lei n. 11.343/06 e 617 do CPP. II. Questão em discussão 5. Há três questões em discussão: (i) saber se houve erro ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, em razão da aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF; (ii) saber se houve erro ao negar provimento ao recurso especial quanto à dosimetria da pena, considerando os arts. 42 e 59 do CP e o art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06; e (iii) saber se houve violação ao art. 617 do CPP, em razão de alegada reformatio in pejus indireta. III. Razões de decidir 6. A negativa de conhecimento do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP foi correta, pois o Tribunal de Justiça não analisou o tema, considerando que houve inovação de tese pela defesa em sustentação oral, o que impede a análise em sede de recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF. 7. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, sendo revisada por esta Corte Superior apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no caso em tela. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias foi idônea e concreta, justificando o aumento da pena-base com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 8. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi devidamente fundamentado pela comprovação da dedicação do agravante à atividade criminosa, com base em elementos concretos dos autos, como a diversidade de drogas apreendidas, o uso de máquina de cartão de crédito para vendas e denúncias anônimas sobre a prática de tráfico em festas rave. 9. Não houve reformatio in pejus indireta, pois a sentença foi mantida inalterada, e a modificação na fundamentação não implicou piora da situação do agravante. A apelação devolve ao Tribunal toda a matéria objeto do recurso, permitindo a análise de fatos e direito, desde que não haja piora na sanção imposta ao acusado. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 42, 59 e 65, III; CPP, art. 617; Lei n. 11.343/06, art. 33, §4º; STF, Súmulas 282 e 356; STJ, Súmulas 7 e 83. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 827.566/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30.11.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUCAS OLIVEIRA TELES, contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento (fls. 438-443). O agravante foi condenado à pena de 5 (cinco) anos de reclusão em regime semiaberto, e ao pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (fls. 175-186), o que foi mantido pelo Tribunal de origem (fls. 249-258). No recurso especial, foi alegada violação dos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; 42, 59 e 65 do Código Penal; além do art. 617 do Código de Processo Penal, ao argumento de preenchimentos dos requisitos para o reconhecimento do tráfico privilegiado, inidoneidade dos fundamentos utilizados para aumentar a pena-base pelo vetor da natureza e quantidade de drogas apreendidas, direito à atenuante da confissão espontânea e ocorrência de reformatio in pejus indireta, pela utilização de fundamentos novos e mais gravosos em sede de apelação exclusiva da defesa (fls. 291-310). Inadmitido o recurso pelo Tribunal de origem, foi interposto agravo em recurso especial, o qual foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento (fls. 438-443). Neste agravo regimental a defesa alega que a decisão recorrida foi equivocada ao não conhecer do recurso no tocante à violação do art. 65, inciso III, do Código Penal, e ao negar provimento quanto à ofensa dos arts. 42 e 59 do Código Penal; 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 e 617 do Código Processo Penal. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental. Dosimetria da pena. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Reformatio in pejus indireta. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que conheceu do agravo em recurso especial para conhecer em parte do recurso especial e, na parte conhecida, negar-lhe provimento. 2. O agravante foi condenado à pena de 5 anos de reclusão, no regime inicial semiaberto, e ao pagamento de 500 dias-multa, como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06, o que foi mantido pelo Tribunal de Justiça. 3. A defesa interpôs recurso especial alegando violação aos arts. 33, § 4º da Lei n. 11.343/06; 42; 59 e 65 do CP e 617 do CPP. O Tribunal de Justiça não admitiu o recurso especial com base nas Súmulas n. 7 e 83, STJ e n. 283 do STF. Contra essa decisão, foi interposto agravo em recurso especial, que foi conhecido para conhecer em parte do recurso especial e, na extensão, negar provimento. 4. No agravo regimental, a defesa sustenta que a decisão recorrida foi equivocada ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, e ao negar provimento ao recurso especial quanto à violação dos arts. 42 e 59 do CP, 33, §4º da Lei n. 11.343/06 e 617 do CPP. II. Questão em discussão 5. Há três questões em discussão: (i) saber se houve erro ao não conhecer do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP, em razão da aplicação das Súmulas 282 e 356 do STF; (ii) saber se houve erro ao negar provimento ao recurso especial quanto à dosimetria da pena, considerando os arts. 42 e 59 do CP e o art. 33, §4º da Lei n. 11.343/06; e (iii) saber se houve violação ao art. 617 do CPP, em razão de alegada reformatio in pejus indireta. III. Razões de decidir 6. A negativa de conhecimento do recurso especial quanto à violação do art. 65, III, do CP foi correta, pois o Tribunal de Justiça não analisou o tema, considerando que houve inovação de tese pela defesa em sustentação oral, o que impede a análise em sede de recurso especial, conforme as Súmulas 282 e 356 do STF. 7. A dosimetria da pena está inserida no âmbito de discricionariedade das instâncias ordinárias, sendo revisada por esta Corte Superior apenas em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade, o que não se verifica no caso em tela. A fundamentação apresentada pelas instâncias ordinárias foi idônea e concreta, justificando o aumento da pena-base com base na quantidade e variedade de drogas apreendidas, em conformidade com o art. 42 da Lei n. 11.343/06. 8. O afastamento da causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06 foi devidamente fundamentado pela comprovação da dedicação do agravante à atividade criminosa, com base em elementos concretos dos autos, como a diversidade de drogas apreendidas, o uso de máquina de cartão de crédito para vendas e denúncias anônimas sobre a prática de tráfico em festas rave. 9. Não houve reformatio in pejus indireta, pois a sentença foi mantida inalterada, e a modificação na fundamentação não implicou piora da situação do agravante. A apelação devolve ao Tribunal toda a matéria objeto do recurso, permitindo a análise de fatos e direito, desde que não haja piora na sanção imposta ao acusado. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. A inobservância do procedimento previsto no art. 65, III, do CP, não analisado na instância inferior, impede o conhecimento do recurso especial, conforme as Súmulas n. 282 e 356, STF. 2. A dosimetria da pena é discricionária às instâncias ordinárias e só pode ser revista por esta Corte Superior em casos de flagrante ilegalidade ou desproporcionalidade. 3. A causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 não se aplica quando há comprovação da dedicação do agente à atividade criminosa. 4. Não há reformatio in pejus indireta quando a sentença é mantida inalterada e a modificação na fundamentação não implica piora na sanção imposta ao acusado. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 42, 59 e 65, III; CPP, art. 617; Lei n. 11.343/06, art. 33, §4º; STF, Súmulas 282 e 356; STJ, Súmulas 7 e 83. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 827.566/SP, Rel. Min. Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 30.11.2023.