STJ AREsp 3019586

PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDOS REALIZADOS PELA PARTE. SUBSIDIARIEDADE. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não foi objeto de debate prévio nas instâncias de origem a matéria referente à subsidiariedade entre os pedidos feitos pela parte na demanda. Ausente, portanto, o devido prequestionamento nos termos da Súmula nº 282 do STF, aplicável por analogia. 2. Agravo desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por PARTWORK ASSOCIADOS CONSULTORIA CONTÁBIL, FISCAL E FINANCEIRA LTDA. (PARTWORK) contra decisão que não admitiu seu apelo nobre manejado com fundamento no art. 105, III, alínea a, da CF contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, da relatoria do Desembargador EDUARDO GESSE, assim ementado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. DIREITO PROCESSUAL CIVIL. ORDEM PARA A REALIZAÇÃO DE PENHORA SOBRE PERCENTUAL DE FATURAMENTO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA EXECUTADA. DECISÃO PROFERIDA SEM SUA PRÉVIA OITIVA. DECISÃO SURPRESA. NULIDADE, POR OFENSA AO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE, TODAVIA, UMA VEZ OBSERVADO O CONTRADITÓRIO DIFERIDO, DE SE DECIDIR EM SEDE RECURSAL SOBRE A VIABILIDADE OU NÃO DA PENHORA. APLICAÇÃO A ESTE CASO CONCRETO DAS REGRAS DO ART. 1.013, § 3º, DO CPC. PRECEDENTE DO E. STJ. I. CASO EM EXAME. Decisão interlocutória por intermédio da qual se acolhe pretensão da parte exequente para a realização de penhora sobre percentual de faturamento da sociedade empresária agravante sem lhe dar a oportunidade, no entanto, de se manifestar nos autos. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO. Definir se a decisão assim proferida é nula por se caracterizar, segundo a agravante, como decisão surpresa, por afronta ao estatuído nos artigos 9º e 10 do CPC, assim como, caso declarada sua nulidade, se expresso pedido sucessivo deduzido pela recorrente para se decidir sobre a viabilidade da penhora ou sobre a redução de seu percentual há ou não de ser conhecido. III. RAZÕES DE DECIDIR. (1) O princípio do contraditório se materializa no mundo jurídico quando observados dois requisitos, o primeiro, quando se abre à parte a oportunidade para se manifestar nos autos antes de se proferir determinada decisão; o segundo, quando o órgão judicial efetivamente considera seus argumentos em cotejo com aqueles já apresentados pela parte contrária, e então profere decisão que advém da síntese de toda essa argumentação, consistindo esse último, portanto, em meio de se garantir a ambas as partes o poder de influência e de convencimento quanto ao resultado que cada uma delas pretende obter na demanda. Em assim sendo, a não intimação da executada para se pronunciar perante o E. Juízo singular, neste caso concreto, torna nula a r. decisão recorrida, uma vez se caracterizar como decisão surpresa. (2) Todavia, provido o presente recurso quanto à nulidade da r. decisão recorrida por vício formal, havendo a agravante também pleiteado sua reforma quanto ao mérito da matéria aqui discutida, atento ao fato, ainda, de ser desnecessária a produção de provas, aplica-se a este caso concreto a teoria da causa madura (art. 1.013, § 3º, do CPC). Precedente do E. STJ. (3) O princípio da menor onerosidade do devedor não prescinde da demonstração de boa-fé objetiva, que impõe a quem pretende dele fazer uso dar cumprimento ao disposto no parágrafo único do art. 805 do CPC, ou seja, incumbia à agravante indicar os meios que seriam mais eficazes e menos onerosos que a penhora sobre percentual de seu faturamento para, assim, evitar a prática desse ato. Como não o fez, e considerando que a execução tem por objetivo a efetiva satisfação dos créditos da parte exequente, o princípio da menor onerosidade, que não assume caráter absoluto em nosso ordenamento jurídico, não pode ser aplicado em seu favor. (4) Constitui-se em encargo da agravante, querendo que bens diversos garantam o Juízo, individuá-los, qualificá-los e apresentá-los ao MM. Juízo "a quo" livres e desembaraçados. Porém, como jamais se dispôs a praticar tais atos e foram inúmeras as diligências realizadas por mais de dois anos com o infrutífero intento de encontrar bens de seu patrimônio aptos para a penhora, temos que o único meio colocado à disposição do Juízo para o fim de garantir à agravada o recebimento de seus créditos constitui-se na constrição de percentual de seu faturamento, que tem por base o disposto no art. 835, X, do CPC. (5) Fixa- se o valor da penhora no importe correspondente a 10% (dez por cento) do total de seu faturamento, suficiente para garantir o pagamento à agravada em tempo o quanto possível razoável e que não obsta a agravante de dar continuidade à sua atividade empresarial. (6) A nomeação de administrador-depositário (art. 866, § 2º, do CPC), assim como a prática de outros atos necessários para se dar incremento a essa modalidade de penhora, ficará a cargo do MM. Juízo "a quo". IV. DISPOSITIVO. Recurso conhecido e provido. (e-STJ, fls. 342/343) Foi apresentada contraminuta. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO NO RECURSO ESPECIAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO DE SENTENÇA. PEDIDOS REALIZADOS PELA PARTE. SUBSIDIARIEDADE. TEMA NÃO DEBATIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 282 DO STF. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Não foi objeto de debate prévio nas instâncias de origem a matéria referente à subsidiariedade entre os pedidos feitos pela parte na demanda. Ausente, portanto, o devido prequestionamento nos termos da Súmula nº 282 do STF, aplicável por analogia. 2. Agravo desprovido.