STJ HC 1038945

Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Afastamento da causa especial de diminuição de pena. Regime prisional. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por considerar a existência de trânsito em julgado, o uso do writ como substitutivo de revisão criminal e a ausência de flagrante ilegalidade. 2. Fato relevante. O agravante sustenta ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em atos infracionais praticados durante a adolescência. 3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se atos infracionais praticados durante a adolescência podem ser utilizados como fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante, demonstrando sua dedicação à atividade criminosa. 7. A jurisprudência admite o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração. 8. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 2. É admissível o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração. 3. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC n. 864.172/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11.12.2023, DJe de 19.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 767.471/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19.09.2023, DJe de 25.09.2023. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RIAN RICARDO SANTOS DE ARRUDA em face de decisão monocrática que indeferiu liminarmente o Habeas Corpus n. 1.038.945/SP, impetrado em favor do agravante, condenado pela prática do delito previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06. Na decisão agravada (fls. 60/61), o Ministro Presidente do Superior Tribunal de Justiça indeferiu liminarmente o writ, fundamentando que o habeas corpus foi impetrado contra condenação já transitada em julgado na origem, sem que houvesse julgamento de mérito passível de revisão neste Tribunal. Consignou que, segundo a jurisprudência do STJ, não deve ser conhecido o writ manejado como substitutivo de revisão criminal em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte, nos termos do art. 105, inciso I, alínea "e", da Constituição Federal, que estabelece competir ao Superior Tribunal de Justiça julgar, originariamente, apenas as revisões criminais e ações rescisórias de seus próprios julgados. Registrou, ainda, não vislumbrar ilegalidade flagrante que justificasse a concessão, de ofício, do habeas corpus, nos termos do § 2º do art. 654 do Código de Processo Penal. Em suas razões recursais (fls. 68/72), a Defensoria Pública alega que o habeas corpus foi impetrado dentro do prazo recursal para interposição de Recurso Especial. No mérito, defende a possibilidade de concessão da ordem de ofício. Argumenta que o paciente é primário, possui bons antecedentes e não há elementos que demonstrem vínculo com organização criminosa. Afirma que a causa de diminuição de pena foi afastada em razão da alegada habitualidade do paciente na prática delitiva, decorrente da quantidade de drogas apreendidas e de antecedentes na seara infracional. Invoca o entendimento da Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Habeas Corpus n. 725.534/SP e do REsp n. 1.887.511/SP, segundo o qual a quantidade e a natureza da droga apreendida não permitem, por si sós, afastar a aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/06. Cita também o Habeas Corpus n. 765.955/SP, destacando a possibilidade de valoração de tais elementos para modulação da minorante, desde que não tenham sido considerados na primeira fase do cálculo da pena. Sustenta que eventuais atos infracionais cometidos em 2023 não comprovam que o paciente agiu, quando adulto, com ânimo de manter continuidade nas práticas infracionais anteriores. Por fim, defende a possibilidade de aplicação de regime diferente do fechado, considerando que o paciente é primário, possui bons antecedentes e é confesso, nos termos do art. 33, § 2º, alíneas "b" e "c", do Código Penal. Requer seja conhecido e provido o presente recurso para que seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/06, bem como imposto regime prisional aberto ou semiaberto, a depender da reprimenda aplicada. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não provimento do agravo regimental (fl. 106). É o breve relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Tráfico privilegiado. Afastamento da causa especial de diminuição de pena. Regime prisional. Agravo desprovido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto pela Defensoria Pública do Estado de São Paulo contra decisão monocrática que indeferiu liminarmente habeas corpus, por considerar a existência de trânsito em julgado, o uso do writ como substitutivo de revisão criminal e a ausência de flagrante ilegalidade. 2. Fato relevante. O agravante sustenta ilegalidade no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, com base em atos infracionais praticados durante a adolescência. 3. Decisões anteriores. O Tribunal de origem afastou a aplicação do tráfico privilegiado com fundamento em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se atos infracionais praticados durante a adolescência podem ser utilizados como fundamento para afastar a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. III. Razões de decidir 5. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 6. O Tribunal de origem fundamentou o afastamento do tráfico privilegiado em elementos concretos, como a elevada quantidade de entorpecentes apreendidos, petrechos destinados à narcotraficância e histórico infracional grave do agravante, demonstrando sua dedicação à atividade criminosa. 7. A jurisprudência admite o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração. 8. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental desprovido. Tese de julgamento: 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de revisão criminal, salvo em casos de manifesta ilegalidade. 2. É admissível o afastamento do tráfico privilegiado com base em atos infracionais anteriores, desde que evidenciada a gravidade dos atos infracionais e a proximidade temporal ao crime em apuração. 3. A análise do conjunto fático-probatório para alterar a conclusão acerca da dedicação do agravante à atividade criminosa é incabível em sede de habeas corpus. Dispositivos relevantes citados: Lei n. 11.343/2006, art. 33, § 4º; CPP, art. 654, § 2º. Jurisprudência relevante citada: STJ, EREsp 1.916.596/SP, Rel. Min. Laurita Vaz, Terceira Seção, DJe 04.10.2021; STJ, AgRg no HC n. 864.172/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 11.12.2023, DJe de 19.12.2023; STJ, AgRg no HC n. 767.471/SP, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no REsp n. 2.083.974/MG, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 04.03.2024, DJe de 07.03.2024; STJ, AgRg no AREsp n. 2.217.224/MG, Rel. Min. Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 19.09.2023, DJe de 25.09.2023.