STJ HC 1041335

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT UTILIZADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA (PLURALIDADE DE VÍTIMAS E EMPREGO DE ARMA DE ELETROCHOQUE). BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE SE APRESENTA PROPORCIONAL. CONFISSÃO INFORMAL. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ART. 65, III, "D", DO CP. TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/3 MANTIDA EM RAZÃO DE ITER CRIMINIS SIGNIFICATIVO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CPP. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e, examinadas as alegações defensivas, não foi verificada ilegalidade flagrante a justificar concessão de ofício. 2. A exasperação da pena-base em 1/5 foi devidamente motivada pelas circunstâncias concretas do fato (pluralidade de vítimas e uso de arma de eletrochoque para potencializar a grave ameaça), não havendo bis in idem, pois o concurso de agentes foi reservado à terceira fase da dosimetria. 3. A confissão informal não autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, notadamente porque o agravante negou os fatos na fase policial e em juízo e a condenação se apoiou em provas autônomas colhidas sob contraditório. Precedentes. 4. A fração redutora de 1/3 pela tentativa foi mantida ante o iter criminis significativo (anúncio do assalto, exibição do artefato e exigência do bem), sendo inviável a revisão na via estreita do writ. 5. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado em razão do quantum de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 6. A pretensão de cômputo do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do CPP) não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, configurando supressão de instância. 7. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por FÁBIO GOMES DE OLIVEIRA contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1502221-86.2024.8.26.0535). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime de roubo majorado tentado (art. 157, § 2º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal), tendo sido fixada a pena de 4 anos, 3 meses e 6 dias de reclusão, em regime inicial semiaberto, além de 10 dias-multa (e-STJ fls. 378/379). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal pleiteando a absolvição por insuficiência probatória e, subsidiariamente, a fixação da pena-base no mínimo legal, o reconhecimento da atenuante da confissão informal, a aplicação da fração máxima de redução pela tentativa e a fixação de regime inicial mais brando (e-STJ fls. 171/172). O Tribunal de origem negou provimento ao recurso, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 171): Apelação. Crime de roubo majorado tentado. Absolvição. Não cabimento. Materialidade e autoria demonstradas. Fixação da pena-base no mínimo legal. Não cabimento. Atenuação das penas pela confissão informal. Não cabimento. Redução maior das penas pela tentativa. Não cabimento. Fixação de regime inicial mais brando. Não cabimento. Não provimento ao recurso. No presente writ, a defesa sustenta ilegalidades na dosimetria, requerendo: a) a fixação da pena-base no mínimo legal, ao argumento de que as circunstâncias judiciais desfavoráveis apontadas são ínsitas ao tipo e caracterizam bis in idem (e-STJ fls. 7/10); b) o reconhecimento da atenuante da confissão informal (art. 65, III, "d", do CP), por ter sido utilizada na fundamentação condenatória (e-STJ fls. 10/12); c) a aplicação da fração máxima de 2/3 pela tentativa, porque o iter criminis seria ínfimo e a execução teria sido interrompida no início, sem aproximação da consumação (e-STJ fl. 14); d) a fixação do regime inicial aberto, diante da redução pretendida da pena e da primariedade (e-STJ fls. 15/17); e) o cômputo do tempo de prisão provisória para determinação do regime inicial (art. 387, § 2º, do CPP) (e-STJ fl. 16). O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que assentou a inadequação do habeas corpus como substituto de recurso próprio, afastando a existência de ilegalidade flagrante e mantendo as balizas da dosimetria e do regime (e-STJ fls. 405/406). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta a existência de constrangimento ilegal, ao argumento de que a elevação da pena-base em 1/5 carece de fundamentação concreta e incorre em indevido bis in idem, por utilizar elementos ínsitos ao tipo (ameaça/violência e concurso de agentes). Aduz que deve ser reconhecida a atenuante da confissão informal, à luz da Súmula 545/STJ. Por fim, assevera que a causa de diminuição da tentativa deve incidir no patamar máximo de 2/3, diante da interrupção inicial da execução, e que o regime inicial deve ser aberto, com cômputo do tempo de prisão provisória nos termos do art. 387, § 2º, do CPP (e-STJ fls. 414/424). Diante disso, requer a reconsideração da decisão agravada ou, não sendo esse o entendimento, o provimento do agravo regimental para reformar a decisão e conceder a ordem no habeas corpus, reduzindo as penas e abrandando o regime inicial (e-STJ fl. 425). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. WRIT UTILIZADO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. ROUBO MAJORADO TENTADO. DOSIMETRIA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA (PLURALIDADE DE VÍTIMAS E EMPREGO DE ARMA DE ELETROCHOQUE). BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. FRAÇÃO DE AUMENTO QUE SE APRESENTA PROPORCIONAL. CONFISSÃO INFORMAL. INAPLICABILIDADE DA ATENUANTE DO ART. 65, III, "D", DO CP. TENTATIVA. FRAÇÃO DE 1/3 MANTIDA EM RAZÃO DE ITER CRIMINIS SIGNIFICATIVO. REGIME INICIAL SEMIABERTO. MANUTENÇÃO. ART. 387, § 2º, DO CPP. AUSÊNCIA DE ENFRENTAMENTO PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio e, examinadas as alegações defensivas, não foi verificada ilegalidade flagrante a justificar concessão de ofício. 2. A exasperação da pena-base em 1/5 foi devidamente motivada pelas circunstâncias concretas do fato (pluralidade de vítimas e uso de arma de eletrochoque para potencializar a grave ameaça), não havendo bis in idem, pois o concurso de agentes foi reservado à terceira fase da dosimetria. 3. A confissão informal não autoriza o reconhecimento da atenuante prevista no art. 65, III, "d", do Código Penal, notadamente porque o agravante negou os fatos na fase policial e em juízo e a condenação se apoiou em provas autônomas colhidas sob contraditório. Precedentes. 4. A fração redutora de 1/3 pela tentativa foi mantida ante o iter criminis significativo (anúncio do assalto, exibição do artefato e exigência do bem), sendo inviável a revisão na via estreita do writ. 5. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado em razão do quantum de pena, nos termos do art. 33, § 2º, "b", do Código Penal. 6. A pretensão de cômputo do tempo de prisão provisória (art. 387, § 2º, do CPP) não foi apreciada pelas instâncias ordinárias, configurando supressão de instância. 7. Agravo regimental não provido.