STJ AREsp 3061008

CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS DE MARCA ESPECÍFICA. PROVA PRODUZIDA QUE DEMONSTRA A CORREÇÃO DA CONDUTA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INIVIABILIDADE DE REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ quando o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a an álise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 2. Agravo conhecido. Recurso especial não conhecido. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GESSI MARQUES DE OLIVEIRA (GESSI), contra decisão que não admitiu seu apelo nobre manejado com fundamento no art. 105, III, alínea a, da CF, contra acórdão proferido pelo TJRS, assim ementado: APELAÇÃO CÍVEL. RECURSO ADESIVO. SEGUROS. PLANOS DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA. OBRIGAÇÃO DE FAZER E E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE ADAPTADO À LEI Nº 9.656/1998. CORREÇÃO CIRÚRGICA DE FRATURA DE OMBRO. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS DE MARCA ESPECÍFICA E DE PARTE DOS PROCEDIMENTOS SOLICITADOS PELO MÉDICO ASSISTENTE, SENTENÇA DE PARCIAL PROCEDÊNCIA. PROVA PRODUZIDA QUE DEMONSTRA A CORREÇÃO DA CONDUTA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. APELO PROVIDO. RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. RECURSOS INTERPOSTOS CONTRA SENTENÇA QUE ACOLHEU PARCIALMENTE O PEDIDO AUTORAL, RECONHECENDO O DEVER DE COBERTURA DOS PROCEDIMENTOS E MATERIAIS REQUERIDOS E JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. HÁ TRÊS QUESTÕES EM DISCUSSÃO: (I) SABER SE É POSSÍVEL IMPOR À OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE O CUSTEIO DE MATERIAIS DE MARCA ESPECÍFICA LIGADOS AO ATO CIRÚRGICO. (II) VERIFICAR A EFETIVA NECESSIDADE DE TODOS OS PROCEDIMENTOS POSTULADOS E (III) SABER SE A NEGATIVA DE COBERTURA COM BASE EM ANÁLISE DE JUNTA MÉDICA CARACTERIZOU DANO MORAL INDENIZÁVEL. III. RAZÕES DE DECIDIR 1. CONFORME DOCUMENTOS JUNTADOS AOS AUTOS, O MÉDICO ASSISTENTE DA AUTORA, AO PROGRAMAR O PROCEDIMENTO CIRÚRGICO SOLICITOU AUTORIZAÇÃO PARA A REALIZAÇÃO DE "ARTOPLASTIA COM IMPLANTE", "TRANSFERÊNCIAS MUSCULARES AO NÍVEL DE OMBRO" E "TENOTOMIA DA PORÇÃO LONGA DE BÍCEPS", COM A UTILIZAÇÃO DO MATERIAL ZIMMER BIOMET. A OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE AUTORIZOU APENAS A ARTOPLASTIA COM IMPLANTE E A UTILIZAÇÃO DE MATERIAIS DE MARCA DIVERSA. 2. EMBORA A LEI 9.656/98 ESTABELEÇA A COBERTURA OBRIGATÓRIA DE PRÓTESES, ÓRTESES E MATERIAIS LIGADOS AO ATO CIRÚRGICO, A RESOLUÇÃO DO CONSELHO FEDERAL DE MEDICINA Nº 1.956/2010 VEDA AO MÉDICO ASSISTENTE REQUISITANTE EXIGIR FORNECEDOR OU MARCA COMERCIAL EXCLUSIVOS DE ÓRTESES, PRÓTESES OU MATERIAIS ESPECIAIS IMPLANTÁVEIS, BEM COMO O INSTRUMENTAL COMPATÍVEL, NECESSÁRIO E ADEQUADO À EXECUÇÃO DO PROCEDIMENTO, CABENDO AO PROFISSIONAL, PORTANTO, APENAS INDICAR AS CARACTERÍSTICAS DOS PRODUTOS. 3. CASO CONCRETO ONDE O MÉDICO NÃO APRESENTA QUALQUER ALTERNATIVA À MARCA SOLICITADA, NEGANDO A REALIZAR O PROCEDIMENTO COM MATERIAL DIVERSO, PORÉM SEM IMPUGNAR CLINICAMENTE O MATERIAL DISPONIBILIZADO PELO PLANO. 4. QUANTO AOS PROCEDIMENTOS NÃO AUTORIZADOS, A PROVA PERICIAL PRODUZIDA NOS AUTOS CONFIRMOU OS FUNDAMENTOS DA NEGATIVA EMITIDA PELO PLANO DE SAÚDE, REFERINDO A AUSÊNCIA DE JUSTIFICATIVA PARA A TENOTOMIA DA PORÇÃO LONGA DO BÍCEPS, E QUE O PROCEDIMENTO DE TRANSFERÊNCIAS MUSCULARES JÁ ESTÁ INSERIDO NA ARTOPLASTIA SOLICITADA E AUTORIZADA. 5. AUSÊNCIA DE ATO ILÍCITO PRATICADO PELA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE, DIANTE DA CORRETA NEGATIVA DE COBERTURA. QUANTO À DEMORA NA REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO CABE REFERIR QUE A OPERADORA AUTORIZOU JÁ DE INÍCIO A REALIZAÇÃO DO PROCEDIMENTO EFETIVAMENTE NECESSÁRIO E INDICOU MATERIAIS COMPATÍVEIS. O FATO DE O MÉDICO TER NEGADO-SE A REALIZAR O PROCEDIMENTO COM TAIS MATERIAIS, SEM JUSTIFICA TÉCNICA, NÃO PODE SER IMPUTADO À OPERADORA DO PLANO DE SAÚDE. 6. DANO MORAL NÃO CARACTERIZADO. IV. DISPOSITIVO 7. APELO PROVIDO. RECURSO ADESIVO NÃO PROVIDO. No presente inconformismo, GESSI defendeu a inaplicabilidade do óbice à admissão do apelo nobre. É o relatório. EMENTA CIVIL. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER E E PEDIDO DE INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. PLANO DE SAÚDE. NEGATIVA DE COBERTURA DE MATERIAIS DE MARCA ESPECÍFICA. PROVA PRODUZIDA QUE DEMONSTRA A CORREÇÃO DA CONDUTA DA OPERADORA DE PLANO DE SAÚDE. INIVIABILIDADE DE REEXAME. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 7 DO STJ. AGRAVO CONHECIDO. RECURSO ESPECIAL NÃO CONHECIDO. 1. Aplica-se a Súmula n. 7 do STJ quando o acolhimento da tese defendida no recurso especial reclama a an álise dos elementos probatórios produzidos ao longo da demanda. 2. Agravo conhecido. Recurso especial não conhecido.