STJ HC 1047340

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ORDEM NÃO CONHECIDA. EXAME DE MÉRITO PARA AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO DE 1/6 POR VETORIAL NÃO OBRIGATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E PROPORCIONALIDADE. LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO PARCIAL MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de ilegalidade flagrante, caso em que se admite a concessão da ordem de ofício. No caso, a ordem foi não conhecida, com exame das alegações defensivas e sem identificação de constrangimento ilegal além da redução já efetivada. 2. A controvérsia devolvida versa sobre a proporcionalidade da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. O parâmetro de 1/6 por circunstância judicial negativa não é obrigatório; o que se exige é fundamentação idônea e proporcionalidade. Julgados: AgRg no REsp n. 1.499.293/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2017; AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/2/2022. 3. A posição de liderança na associação criminosa e o controle da dinâmica delitiva podem ser valorados como circunstâncias judiciais na primeira fase (culpabilidade e circunstâncias do crime), não se limitando à segunda fase como agravante. 4 . Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LUIS HENRIQUE DA SILVA DEFENSOR contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1500841-64.2023.8.26.0599), concedendo-se, de ofício, a ordem para redimensionar a pena. Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado, em primeira instância, pelo crime de associação para o tráfico (art. 35 da Lei n. 11.343/2006), às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, além de 1.633 dias-multa (e-STJ fls. 144/145). Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal alegando preliminares (ilegalidade da atuação da guarda municipal; invasão de domicílio; nulidades relativas à quebra de sigilo de dados de celulares; ausência de fundamentação da sentença) e, no mérito, pleiteando absolvição dos crimes de tráfico e associação, bem como revisão das penas, regime e benefícios. O Tribunal de origem negou provimento aos recursos, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 143): - Apelação criminal - Tráfico ilícito de entorpecentes e Associação para o mesmo fim. - Recurso das Defesas Preliminares Ilegalidade na atuação da Guarda Municipal no flagrante Inocorrência Questão superada com o posicionamento do Supremo Tribunal Federal acerca do tema Invasão de domicílio Inocorrência Circunstâncias do flagrante que justificaram a atuação dos agentes da lei Ausência de fundamentação da decisão que autorizou a interceptação telefônica Inocorrência Providência que sequer foi determinada e não se compara à quebra do sigilo das informações contidas nos celulares apreendidos Nulidade da provas por ausência de transcrição da integralidade do conteúdo acessado e falta de perícia para identificação das vozes contidas nos áudios acessados Inocorrência Providência desnecessária e que, ademais, seria violadora dos direitos de intimidade - Nulidade da sentença por ausência de fundamentação Inocorrência Julgado que é claro e detalhado e está em conformidade com os elementos colhidos No mérito, pedido de absolvição Descabimento - Negativas de autoria que não convencem - Fala policial que vem apoiada em cuidadoso trabalho de investigação realizado, bem como que se encontra em harmonia com os demais elementos colhidos - Pedido revisão das penas Descabimento - Critérios individualizados e bem justificados - Abrandamento do regime de cumprimento e substituição da corporal - Descabimento Gratuidade Descabimento Preliminares afastadas, recursos desprovidos. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, sustentando constrangimento ilegal na primeira fase da dosimetria, ao fundamento de ter o juízo a quo dobrado a pena-base com motivação reputada genérica, pleiteando a redução da exasperação ao patamar de 1/3 (1/6 por cada circunstância judicial negativa) (e-STJ fls. 2/6). O writ não foi conhecido pela decisão ora agravada, que, todavia, concedeu a ordem de ofício para reduzir a pena-base fixada pelas instâncias de origem e definir as penas em 6 anos, 1 mês e 15 dias de reclusão, e 1.429 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fl. 216). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta que houve manifesto exagero na pena-base, pois afirma que, conforme o entendimento desta Corte, a fração usual é de 1/6 por vetorial, ressalvada fundamentação específica; aduz, ainda, que a condição de liderança deveria ser sopesada na segunda fase como agravante, e que a decisão agravada, ao reduzir a pena-base para 5 anos e 3 meses, teria mantido exasperação superior a 2/3 (e-STJ fls. 223/226). Requer o provimento do agravo regimental para ampliar a redução da pena-base na primeira fase e, por conseguinte, redimensionar a reprimenda (e-STJ fl. 226). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO (ART. 35 DA LEI N. 11.343/2006). HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO. ORDEM NÃO CONHECIDA. EXAME DE MÉRITO PARA AFERIÇÃO DE ILEGALIDADE FLAGRANTE. DOSIMETRIA. PENA-BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FRAÇÃO DE AUMENTO. PARÂMETRO DE 1/6 POR VETORIAL NÃO OBRIGATÓRIO. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA E PROPORCIONALIDADE. LIDERANÇA NA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA VALORADA COMO CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL NA PRIMEIRA FASE. REDUÇÃO PARCIAL MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substituto de recurso próprio, ressalvada a hipótese de ilegalidade flagrante, caso em que se admite a concessão da ordem de ofício. No caso, a ordem foi não conhecida, com exame das alegações defensivas e sem identificação de constrangimento ilegal além da redução já efetivada. 2. A controvérsia devolvida versa sobre a proporcionalidade da exasperação da pena-base na primeira fase da dosimetria. O parâmetro de 1/6 por circunstância judicial negativa não é obrigatório; o que se exige é fundamentação idônea e proporcionalidade. Julgados: AgRg no REsp n. 1.499.293/RJ, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 18/12/2017; AgRg no HC n. 707.862/AC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª Região), Sexta Turma, DJe de 25/2/2022. 3. A posição de liderança na associação criminosa e o controle da dinâmica delitiva podem ser valorados como circunstâncias judiciais na primeira fase (culpabilidade e circunstâncias do crime), não se limitando à segunda fase como agravante. 4 . Agravo regimental não provido.