STJ HC 1049536

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. EXAME DO MÉRITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO DIANTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, consoante o art. 105 da Constituição Federal, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. No caso, não se verificou constrangimento ilegal. 2. A exasperação da pena-base em 1/6, fundada no modus operandi invasão da residência da vítima durante a madrugada, enquanto dormia com seu filho , constitui motivação concreta que extrapola as elementares do tipo e legitima a valoração desfavorável das circunstâncias do crime. 3. A atenuante da confissão prevista no art. 65, III, d, do Código Penal não é aplicável quando as instâncias ordinárias assentam a inexistência de admissão, pelo réu, da prática das elementares do tipo. 4. O regime inicial fechado é cabível quando a pena é superior a 4 anos e há circunstância judicial desfavorável idoneamente valorada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. O pedido de detração penal não pode ser conhecido por ausência de apreciação pela Corte de origem, sob pena de i ndevida supressão de instância. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por CLEIBER CABRAL BARBOSA contra decisão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro (Apelação Criminal n. 0007590-98.2015.8.19.0001). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática dos crimes de homicídio qualificado, na modalidade tentada (art. 121, § 2º, II, c/c art. 14, II, do Código Penal), e lesão corporal (art. 129, caput, do Código Penal), tendo sido fixada, em primeiro grau, a pena de 9 anos e 4 meses de reclusão, em regime inicial fechado, e de 3 meses e 15 dias de de tenção (e-STJ fl. 135; e-STJ fls. 34/36). A defesa interpôs apelação. O Tribunal de origem deu parcial provimento ao recurso para reduzir a reprimenda do homicídio tentado, aplicando a fração máxima de 2/3 pela tentativa, e fixou a pena total em 4 anos e 8 meses de reclusão, mantido o regime inicial fechado, além de 3 meses e 15 dias de detenção, em concurso material. O acórdão foi lavrado com a seguinte ementa (e-STJ fls. 31/33): APELAÇÃO CRIMINAL. TRIBUNAL DO JÚRI. HOMICÍDIO QUALIFICADO NA MODALIDADE TENTADA E LESÃO CORPORAL. PRETENSÃO DE NOVO JULGAMENTO POR SER A DECISÃO DOS JURADOS MANIFESTAMENTE CONTRÁRIA À PROVA DOS AUTOS. REJEIÇÃO. DESISTÊNCIA VOLUNTÁRIA AFASTADA PELO JÚRI. REPARO NA DOSIMETRIA. REGIME PRISIONAL MAIS GRAVOSO QUE SE MANTÉM. 1) Não merece acolhimento a afirmação de invalidade da condenação, sob o fundamente que ela se escora exclusivamente em provas colhidas na fase do inquérito e ignoram as provas Judicializadas, colhidas na primeira fase do procedimento e no Plenário do Júri. No ponto, olvidam-se de que todo esse acervo probatório é acessado pelos jurados que, nele embasado, chegam ao seu veredicto. Resta, assim, impossível asseverar que a condenação se tenha escorado, tão somente, em provas colhidas no Inquérito. Precedente. 2) Vigora no Tribunal do Júri o princípio da íntima convicção; os jurados são livres na valoração e na interpretação da prova, somente se admitindo a anulação de seus julgamentos excepcionalmente, em casos de manifesta arbitrariedade ou total dissociação das provas contidas nos autos. Se a opção feita pelo Conselho de Sentença sobre as versões antagônicas apresentadas pela acusação e defesa encontrar respaldo em alguma prova dos autos - como no caso - não há que se falar em decisão manifestamente contrária à prova dos autos. Cumpre consignar que a valoração da prova - e nessa esteira, a credibilidade dos depoimentos - compete ao corpo de jurados. Não há como a Corte imiscuir-se nessa decisão, substituindo-se aos jurados, sob pena de invadir a soberania constitucional dos julgamentos do Tribunal do Júri, juiz natural da causa (CRFB/88, artigo 5º, XXXVIII, "c"). 3) Ao contrário do que sustentam as razões recursais, efetivamente formou-se em Plenário, sob o crivo do contraditório, quadro probatório favorável à tese de homicídio qualificado na sua forma tentada, afastando a alegada desistência voluntária, pois, em resposta aos quesitos, os jurados entenderam que o réu, com dolo de matar, efetuou disparos de arma de fogo na direção da vítima Ildeu, não consumando o delito por circunstâncias alheias a sua vontade, uma vez que por má pontaria não o acertou, não havendo, dessa forma, que se cogitar em arrependimento e interrupção da execução de maneira voluntária. 4) Dosimetria. 4.1) Pena-base devidamente fixada acima do mínimo legal, em 14 (catorze) anos de reclusão, sob a fundamentação de que as circunstâncias do delito são reprováveis, uma vez que o acusado invadiu a residência da vítima durante a madrugada enquanto ela e seu filho dormiam, com o intuito de ceifar a vida de Ildeu. Nesse diapasão, o fato de o crime ter sido praticado no interior da residência da vítima, violando a consagrada segurança do lar, extrapola as elementares do crime em comento, devendo, portanto, refletir na dosimetria de sua pena. Outrossim, não há nos autos dados necessários para a valoração negativa, ou positiva, da personalidade e da conduta social do réu para além do que se extrai das próprias circunstâncias do delito e da qualificadora da motivação fútil, já consideradas. Registre-se que, conforme se extrai do relatório, a sentença condenatória adotou o proporcional percentual de 1/6 para recrudescimento da pena-base, o que encontra apoio na jurisprudência predominante do S.T.J. 4.2) Na fase intermediária, não há que se falar em confissão espontânea. Em momento algum o réu admitiu o homicídio, contribuindo para a reconstrução do fato probandum. Ao revés, alegou a todo tempo ausência de conduta, narrando unicamente que os tiros disparados foram para o alto e acabaram atingindo o muro da casa, negando ter atirado em direção à vítima Ildeo. Por essa razão, conforme bem ressaltado no douto parecer ministerial, sequer há que se cogitar em confissão qualificada, que ocorre quando o acusado admite a prática do fato, mas alega ter agido sob o pálio de excludentes de ilicitude ou de culpabilidade. 4.3) Na terceira fase, não se fazem presentes causas especiais de aumento de pena e, o quantum de redução da pena pela tentativa guarda relação com o iter criminis percorrido pelo agente. Se a vítima não chegou a ser atingida pela arma utilizada pelo réu, tratando-se o caso de tentativa branca ou incruenta, reduz-se a reprimenda na fração máxima de 2/3, acomodando-se a pena final em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão. Precedentes do Eg. STJ. 4.4) E diante do concurso material de crimes, devidamente aplicado à espécie, a pena total do acusado restou estabilizada em 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão e 03 (três) meses e 15 (quinze) dias de detenção. 5) Mantém-se o regime fechado para o desconto da pena corporal no que tange ao delito de homicídio qualificado tentado, não obstante o quantum total inferior a 8 (oito) anos, em razão da presença de circunstâncias judiciais negativas, devidamente valorada e causa suficiente do afastamento da pena-base de seu mínimo legal, nos termos do art. 33, §§2º e 3º, do CP. 6) Por fim, registre-se a inviabilidade da substituição da pena corporal por restritivas de direitos, diante do não preenchimento do requisito objetivo, nos termos do artigo 44, I, do Código Penal. Outrossim, as circunstâncias judiciais são desfavoráveis ao réu, o que inviabiliza a substituição da pena privativa de liberdade ante a inobservância do requisito subjetivo (art. 44, inciso III, do Código Penal). Parcial provimento do recurso. Na sequência, foi impetrado habeas corpus, com pedido liminar, perante esta Corte, alegando constrangimento ilegal na dosimetria, com pleitos de reavaliação da pena-base, reconhecimento da atenuante da confissão, fixação de regime prisional menos gravoso e aplicação da detração penal em razão de 2 meses e 4 dias de prisão cautelar (e-STJ fls. 135/136). O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que, alinhada à orientação quanto ao não cabimento de habeas corpus substitutivo, apreciou o mérito para afastar ilegalidade na exasperação da pena-base pelas circunstâncias do crime (invasão da residência da vítima, durante a madrugada, com disparos), não reconheceu a atenuante da confissão por inexistência de admissão da prática delitiva, manteve o regime fechado ante a existência de circunstâncias judiciais desfavoráveis e não conheceu do pedido de detração por supressão de instância (e-STJ fls. 137/146). Interposto o presente agravo regimental, a defesa sustenta: a) o cabimento do habeas corpus diante de flagrante ilegalidade e a necessidade de análise colegiada do mérito; b) ilegalidade na fixação do regime inicial fechado, por ausência de fundamentação idônea, considerando pena de 4 anos e 8 meses, primariedade e bons antecedentes; c) necessidade de reavaliação da pena-base, com fixação no mínimo legal e observância do non bis in idem; d) aplicação da detração penal do período de 2 meses e 4 dias de prisão cautelar (30/05/2016 a 03/08/2016); e) reconhecimento da atenuante da confissão, ao menos em sua forma qualificada, segundo a Súmula 545/STJ (e-STJ fls. 152/158). Diante disso, requer o recebimento e processamento do agravo regimental; a reconsideração e a concessão da ordem; subsidiariamente, o julgamento colegiado e o provimento do agravo regimental (e-STJ fls. 159/160). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO DO HABEAS CORPUS COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NÃO CONHECIMENTO. EXAME DO MÉRITO. DOSIMETRIA. PENA-BASE EXASPERADA PELAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. FUNDAMENTAÇÃO CONCRETA. ATENUANTE DA CONFISSÃO. INAPLICABILIDADE. REGIME INICIAL FECHADO MANTIDO DIANTE DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL DESFAVORÁVEL. DETRAÇÃO PENAL. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O habeas corpus não pode ser utilizado como substitutivo de recurso próprio, consoante o art. 105 da Constituição Federal, ressalvada a concessão de ofício em hipóteses de flagrante ilegalidade. No caso, não se verificou constrangimento ilegal. 2. A exasperação da pena-base em 1/6, fundada no modus operandi invasão da residência da vítima durante a madrugada, enquanto dormia com seu filho , constitui motivação concreta que extrapola as elementares do tipo e legitima a valoração desfavorável das circunstâncias do crime. 3. A atenuante da confissão prevista no art. 65, III, d, do Código Penal não é aplicável quando as instâncias ordinárias assentam a inexistência de admissão, pelo réu, da prática das elementares do tipo. 4. O regime inicial fechado é cabível quando a pena é superior a 4 anos e há circunstância judicial desfavorável idoneamente valorada, nos termos do art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. 5. O pedido de detração penal não pode ser conhecido por ausência de apreciação pela Corte de origem, sob pena de i ndevida supressão de instância. 6. Agravo regimental não provido.