STJ HC 1052003

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. FEITO EXTINTO HÁ MENOS DE 10 ANOS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". 3. Quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. 4. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (Processo n. 0000014-86.2004.8.16.0045) foi extinta em razão do cumprimento da pena em 10/6/2010, ou seja, 4 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 1º/2/2014. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes. 5. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, observo que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, é inviável a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência do segundo requisito previsto em lei. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO ROBERTO PEREIRA DOS SANTOS DUTRA agrava regimentalmente contra decisão do Ministro HERMAN BENJAMIN - Presidente do STJ -, às e-STJ, fls. 60/61, que indeferiu liminarmente o mandamus, com fulcro no art. 21-E, IV, c/c o art. 210, ambos do RISTJ. Afirma a defesa do agravante, contudo, que deve ser afastado o desvalor conferido a seus antecedentes criminais, considerando-se a aplicação do direito ao esquecimento, pois a condenação transitada em julgado na ação penal nº 0000014- 86.2004.8.16.0045, extinta em 10/06/2010). Assim, passível de enquadramento na excepcionalidade da aplicação do direito ao esquecimento (e-STJ, fl. 4). Consta dos autos que o agravante foi condenado, em primeiro grau de jurisdição, às penas de 7 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 700 dias-multa, pela prática do delito tipificado no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ, fls. 33/44). O pedido de revisão criminal foi julgado parcialmente procedente, para redimensionar as sanções do agravante a 6 anos e 5 meses de reclusão, e 642 dias-multa, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ, fls. 8/18), em acórdão assim ementado: Ementa: Direito penal e processual penal. Revisão Criminal. Revisão de pena por bis in idem na dosimetria em caso de tráfico de drogas. Alteração da fundamentação que não resulta em prejuízo ao revisionando. Precedentes do STJ. Revisão Criminal conhecida e, no mérito, julgada parcialmente procedente, com readequação da pena para 06 anos e 05 meses de reclusão e 642 dias-multa. I. Caso em exame 1. Revisão Criminal visando a modificação de acórdão que manteve a condenação por tráfico de drogas, com pena de sete anos de reclusão e setecentos dias-multa, sob a alegação de dupla valoração dos maus antecedentes e pedido de aplicação do tráfico privilegiado com redução máxima da pena. II. Questão em discussão 2. A questão em discussão consiste em saber se houve indevido bis in idem na valoração dos maus antecedentes e da reincidência na dosimetria da pena aplicada ao requerente, e se é possível a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei 11.343/2006. III. Razões de decidir 3. Constatação de na valoração dos maus antecedentes e reincidência bis in idem com fundamento em condenação oriunda da mesma ação penal, resultando em indevido recrudescimento da pena. 4. A pena foi redimensionada para 06 anos e 05 meses de reclusão e 642 dias- multa, considerando a exclusão da valoração negativa dos antecedentes. 5. Alterada a fundamentação acerca da impossibilidade de aplicação da causa de diminuição de pena do tráfico privilegiado, que se dá em razão da reincidência do condenado e não dos maus antecedentes. 6. Efeito devolutivo da apelação, aplicado em analogia, que permite ao Tribunal, quando solicitado a se pronunciar sobre algum critério da dosimetria, analisar as circunstâncias judiciais e revisar os termos da individualização da pena estabelecidos na sentença condenatória, desde que a situação final do réu não seja prejudicada. Precedentes do STJ. IV. Dispositivo e tese 6. Revisão Criminal conhecida e, no mérito, julgada parcialmente procedente, readequando a pena para 06 (seis) anos e 05 (cinco) meses de reclusão e 642 (seiscentos e quarenta e dois) dias-multa. Tese de julgamento: É indevido o na valoração de maus antecedentes ebis in idem reincidência para a dosimetria da pena em casos de tráfico de drogas, devendo ser considerada apenas a reincidência para a aplicação das consequências legais pertinentes no caso em que o recrudescimento tenha como base a condenação oriunda da mesma ação penal. Neste recurso, a defesa pugna pela reconsideração do decisum, ou pela submissão do feito ao órgão Colegiado, para que sejam reduzidas as sanções do agravante. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. TRÁFICO DE DROGAS. DECOTE DOS MAUS ANTECEDENTES. APLICAÇÃO DO DIREITO AO ESQUECIMENTO. INVIABILIDADE. FEITO EXTINTO HÁ MENOS DE 10 ANOS. PRECEDENTES. RECONHECIMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. INVIABILIDADE. AUSÊNCIA DE REQUISITO LEGAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A dosimetria da pena e seu regime de cumprimento inserem-se dentro de um juízo de discricionariedade do julgador, atrelado às particularidades fáticas do caso concreto e subjetivas do agente, somente passível de revisão por esta Corte no caso de inobservância dos parâmetros legais ou de flagrante desproporcionalidade. 2. O entendimento do Superior Tribunal de Justiça é de que as condenações anteriores transitadas em julgado e extintas há mais de 5 anos da data do novo delito, apesar de não configurarem a reincidência, diante do período depurador previsto no art. 64, I, do Código Penal, podem ser utilizadas para caracterizar maus antecedentes. Ademais, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 593.818/SC, sob o regime de repercussão geral (Tema n. 150), fixou a tese de que: "Não se aplica para o reconhecimento dos maus antecedentes o prazo quinquenal de prescrição da reincidência, previsto no art. 64, I, do Código Penal". 3. Quanto à pretendida aplicação do denominado "direito ao esquecimento", é certo que, em recentes julgados, ambas as Turmas que compõem a Terceira Seção desta Corte Superior posicionaram-se no sentido de que a avaliação dos antecedentes deve ser feita com observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, levando-se em consideração o lapso temporal transcorrido desde a prática criminosa. 4. No caso concreto, não verifico a possibilidade de afastamento da valoração negativa dos maus antecedentes, na medida em que a condenação considerada para o aumento da pena-base (Processo n. 0000014-86.2004.8.16.0045) foi extinta em razão do cumprimento da pena em 10/6/2010, ou seja, 4 anos antes do fato criminoso objeto deste writ, que foi praticado em 1º/2/2014. Assim, em ainda não havendo decorrido lapso superior a dez anos, deve ser mantida a avaliação negativa dos maus antecedentes, nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte Superior. Precedentes. 5. Quanto ao reconhecimento do tráfico privilegiado, observo que, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, os condenados pelo crime de tráfico de drogas terão a pena reduzida, de um sexto a dois terços, quando forem reconhecidamente primários, possuírem bons antecedentes e não se dedicarem a atividades criminosas ou integrarem organização criminosa. Na hipótese dos autos, é inviável a incidência da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, haja vista a ausência do segundo requisito previsto em lei. 6. Agravo regimental não provido.