STJ REsp 2229461

PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO CARACTERIZADA. ANULAÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REJULGAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre questão relevante ao deslinde da controvérsia - não ocorrência da prescrição, pois não houve paralisação do processo por mais de cinco anos por inação da parte exequente -, oportunamente trazida pela parte ora recorrente nos embargos de declaração, ocorreu negativa de prestação jurisdicional e a consequente violação do art. 535 do CPC/1973. 2. Recurso especial provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto pela FAZENDA NACIONAL, com fundamento no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição da República, contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4.ª REGIÃO proferido na Apelação/Reexame Necessário n. 2004.72.08.000486-6/SC, assim ementado (fl. 543): TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. ILEGITIMIDADE PASSIVA DO SÓCIO. ART. 13 DA LEI Nº 8.620/93. PRESCRIÇÃO CONSUMADA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O embargante não pode ser responsabilizado pelo débito tributário relativo às execuções fiscais nºs 99.500.39.08-8 e 99.500.31.27-3, uma vez que neste período (1992 a 1994) não participava da diretoria da empresa. As CDA"s nºs 31.853.897-0 e 31.853.896-2 em que o INSS alega apropriação indébita dizem respeito à execução nº 99.500.39.08-8. 2. O embargante tem legitimidade passiva, em parte, no feito executivo nº 99.500.11.05-1, com relação ao débito exequendo relativo ao período de 04/87 a 05/90 e 05/91 a 11/91, pois se refere ao interstício da sua gestão (Diretor-Presidente - 28-04-1987 a 05-09-90 e 23-05-91 a 26-11-91). 3. O art. 13 da Lei nº 8.620/93 teve sua constitucionalidade afastada pelo Plenário desta Corte, em 28 de junho de 2000, por ocasião do julgamento da argüição de inconstitucionalidade no Agravo de Instrumento nº 1999.04.01.096481-9/SC. 4. A citação do embargante deu-se após decorrido o prazo quinquenal, consumando-se a prescrição (art. 174, caput, do CTN), conforme a redação vigente à época do ajuizamento do feito. 5. A União foi condenada ao pagamento da verba honorária de R$ 25.000,00 (vinte e cinco mil reais), corrigida pelo IPCA-E, tendo em vista o valor vultoso da causa, conforme parâmetros desta Turma. Consta dos autos que o Juízo singular julgou procedente o pedido deduzido nos embargos à execução ajuizados pela parte ora recorrida para reconhecer a ilegitimidade do embargante para figurar no polo passivo das execuções. Irresignad as, as partes interpuseram recurso de apelação. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação do embargante e negou provimento à apelação da UNIÃO e à remessa oficial (fls. 536-546). Os embargos de declaração opostos pelas partes foram parcialmente acolhidos apenas para fins de prequestionamento (fls. 559-565). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alega ofensa ao art. 535 do CPC/1973, ao argumento de que o Tribunal regional não apreciou a alegação de que " s omente se poderia aventar a ocorrência de prescrição intercorrente, que é incontroverso não ter ocorrido, pois não houve paralisação do processo por mais de cinco anos por inação da UNIÃO" (fl. 593). Sustenta contrariedade aos arts. 124, inciso II, 125, inciso III, e 174, todos do CTN, bem como violação do art. 40 da Lei n. 6.830/1980. Aduz que "apenas seria possível o reconhecimento de prescrição, no caso dos autos, acaso o processo permanecesse inerte por mais de cinco anos" (fl. 595). Assinala que "diligenciou na tentativa de cobrar o crédito, inicialmente, da empresa, devedora principal. Não tendo obtido êxito, redirecionou o feito contra o devedor solidário. Não há qualquer dispositivo legal que autorize o reconhecimento de prescrição pelo simples decurso de prazo entre a data da citação do devedor principal e do devedor solidário" (fl. 596). Requer o provimento do recurso para que seja anulado o acórdão recorrido, diante da alegada negativa de prestação jurisdicional. Subsidiariamente, pugna pelo prosseguimento da execução fiscal. Contrarrazões às fls. 669-686. O recurso especial foi admitido e, nos autos do REsp n. 1.239.949/SC, foi determinada a devolução dos autos à Corte Regional, em razão da afetação do Tema n. 444/STJ. Posteriormente, a Vice-Presidência do Tribunal de origem determinou a devolução dos autos ao Órgão Julgador para eventual juízo de retratação. Às fls. 794-795 foi mantido o resultado do julgamento anteriormente proferido, nos termos do acórdão assim ementado (fl. 794): PROCESSO CIVIL. TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. PRESCRIÇÃO PARA O REDIRECIONAMENTO CONTRA SÓCIO. RESP 1.201.993. TEMA STJ 444. 1. Fixada a seguinte tese pelo Superior Tribunal de Justiça: (i) o prazo de redirecionamento da Execução Fiscal, fixado em cinco anos, contado da diligência de citação da pessoa jurídica, é aplicável quando o referido ato ilícito, previsto no art. 135, III, do CTN, for precedente a esse ato processual; (ii) a citação positiva do sujeito passivo devedor original da obrigação tributária, por si só, não provoca o início do prazo prescricional quando o ato de dissolução irregular for a ela subsequente, uma vez que, em tal circunstância, inexistirá, na aludida data (da citação), pretensão contra os sócios-gerentes (conforme decidido no REsp 1.101.728/SP, no rito do art. 543-C do CPC/1973, o mero inadimplemento da exação não configura ilícito atribuível aos sujeitos de direito descritos no art. 135 do CTN). O termo inicial do prazo prescricional para a cobrança do crédito dos sócios-gerentes infratores, nesse contexto, é a data da prática de ato inequívoco indicador do intuito de inviabilizar a satisfação do crédito tributário já em curso de cobrança executiva promovida contra a empresa contribuinte, a ser demonstrado pelo Fisco, nos termos do art. 593 do CPC/1973 (art. 792 do novo CPC - fraude à execução), combinado com o art. 185 do CTN (presunção de fraude contra a Fazenda Pública); e, (iii) em qualquer hipótese, a decretação da prescrição para o redirecionamento impõe seja demonstrada a inércia da Fazenda Pública, no lustro que se seguiu à citação da empresa originalmente devedora (REsp 1.222.444/RS) ou ao ato inequívoco mencionado no item anterior (respectivamente, nos casos de dissolução irregular precedente ou superveniente à citação da empresa), cabendo às instâncias ordinárias o exame dos fatos e provas atinentes à demonstração da prática de atos concretos na direção da cobrança do crédito tributário no decurso do prazo prescricional. 2. O Tema STJ nº 444 se originou de discussão envolvendo a dissolução irregular da pessoa jurídica, hipótese estranha ao caso concreto, dado que a empresa executada entrou em concordata preventiva e, posteriormente, teve seu patrimônio arrematado em leilão. 3. Reanalisando o caso de acordo com o entendimento estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do REsp nº 1.201.993, nada há a alterar no resultado do julgamento anteriormente proferido. Às fls. 797-802, a parte recorrente ratificou o recurso especial anteriormente interposto. Em seguida, a Vice-Presidência da Corte regional determinou a remessa dos autos a esta Corte Superior. É o relatório. EMENTA PROCESSO CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. PRESCRIÇÃO. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. OMISSÃO CARACTERIZADA. ANULAÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, COM RETORNO DOS AUTOS À ORIGEM PARA REJULGAMENTO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO. 1. Tendo o Tribunal a quo se recusado a emitir pronunciamento sobre questão relevante ao deslinde da controvérsia - não ocorrência da prescrição, pois não houve paralisação do processo por mais de cinco anos por inação da parte exequente -, oportunamente trazida pela parte ora recorrente nos embargos de declaração, ocorreu negativa de prestação jurisdicional e a consequente violação do art. 535 do CPC/1973. 2. Recurso especial provido.