STJ AREsp 2279666

Direito Penal. Agravo Regimental. Fraude à licitação. Prequestionamento. Reexame de provas. Ausência de materialidade. Responsabilização penal. Dosimetria da pena. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da ausência de prequestionamento e da aplicação das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. 2. A defesa sustenta que há prequestionamento explícito das matérias e que as teses deduzidas demandam apenas correta aplicação do direito a fatos incontroversos. Argumenta que o acórdão de origem enfrentou, ainda que para rejeitar, as teses de inépcia da denúncia por ausência de materialidade, insuficiência probatória, atipicidade da conduta e inadmissibilidade da forma tentada. 3. Alega que a perícia foi realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas, sem contraditório judicial, e que a condenação da agravante por participação societária reflete indevida responsabilização penal sem prova do elemento subjetivo. Sustenta que o crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 exige prejuízo à administração, inexistente no caso, e que a tentativa não pode suprir a ausência de resultado típico. 4. Defende que a aplicação da tentativa por remissão ao art. 14, inciso II, do Código Penal configura analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade estrita. Subsidiariamente, pleiteia a redução máxima de 2/3 pela tentativa, considerando o iter criminis distante da consumação, a inexistência de prejuízo e a ínfima parcela supostamente irregular. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em saber se há prequestionamento explícito das matérias invocadas no recurso especial, se é possível o reexame do conjunto fático-probatório, se há ausência de materialidade e de dolo na conduta dos agravantes, e se a dosimetria da pena deve observar a redução máxima pela tentativa. III. Razões de decidir 6. O prequestionamento não se caracteriza pela mera menção da matéria nas instâncias ordinárias, sendo necessário que os fundamentos jurídicos invocados no recurso especial tenham sido objeto de enfrentamento explícito e fundamentado pela decisão recorrida. 7. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial. 8. A perícia realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas foi considerada suficiente para a configuração do delito, que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria falsificada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração. 9. O Tribunal de origem reconheceu a presença de dolo na conduta dos agravantes. 10. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores. 11. A fixação da fração de redução da pena no patamar mínimo de 1/3 foi fundamentada no avançado iter criminis percorrido pelos agravantes, sendo inviável sua modificação sem reexame das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O prequestionamento exige enfrentamento explícito e fundamentado dos fundamentos jurídicos invocados no recurso especial pela decisão recorrida. 2. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial. 3. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores. 4. A fixação da fração de redução da pena pela tentativa depende do iter criminis percorrido e das circunstâncias fáticas do caso concreto, cuja modificação em sede de recurso especial encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados:CPP, arts. 14, II; 155; 156; 160; Lei n. 8.666/93, art. 96, II. Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.555.601/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.09.2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.160.076/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.001.962/DF, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 03.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.208.829/AL, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20.08.2025. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DURVAL GARMS JUNIOR e IARA MONTEIRO SAMPAIO DE SOUZA GARMS contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, devido à ausência de prequestionamento, bem como pela aplicação das Súmulas n. 7 e 83, STJ (fls. 773-782). Nas razões recursais, a defesa sustenta que visa ao conhecimento do recurso especial sem reexame do conjunto fático-probatório, ao argumento de que há prequestionamento explícito das matérias, inclusive reconhecido pelo Ministério Público Federal, e que as teses deduzidas demandam apenas correta aplicação do direito a fatos incontroversos. Alega que o acórdão de origem enfrentou, ainda que para rejeitar, as teses de inépcia da denúncia por ausência de materialidade, insuficiência probatória e atipicidade da conduta, bem como a inadmissibilidade da forma tentada, de modo a cumprir o requisito do prequestionamento. Defende que é fato incontroverso a perícia parcial, realizada sobre apenas 10 de 155 unidades, produzida sem contraditório judicial, cuja validade e suficiência para lastrear a condenação da totalidade dos itens devem ser examinadas à luz dos artigos 155 e 160 do Código de Processo Penal, sem revolvimento probatório; que não se pode presumir o dolo a partir da experiência no ramo, sob pena de respo nsabilização objetiva. Alega que a condenação da agravante Iara, por participação societária e por suposta "cegueira deliberada", reflete indevida responsabilização penal sem prova do elemento subjetivo. Sustenta que o crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 é material e exige prejuízo à administração, inexistente no caso, pois a FAPESP não efetuou pagamento, razão pela qual a tentativa não pode suprir a ausência de resultado típico. Afirma que a aplicação da tentativa por remissão ao art. 14, inciso II, do Código Penal configura analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade estrita. Ao final, aduz que, subsidiariamente, a dosimetria deve observar a redução máxima de 2/3 pela tentativa, à vista do iter criminis distante da consumação, da inexistência de prejuízo e da ínfima parcela supostamente irregular, tratando-se de revaloração jurídica dos fatos incontroversos, sem incidência da Súmula n. 7, STJ (fls. 768-802). É o relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental. Fraude à licitação. Prequestionamento. Reexame de provas. Ausência de materialidade. Responsabilização penal. Dosimetria da pena. Agravo regimental não provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial, em razão da ausência de prequestionamento e da aplicação das Súmulas n. 7 e 83 do STJ. 2. A defesa sustenta que há prequestionamento explícito das matérias e que as teses deduzidas demandam apenas correta aplicação do direito a fatos incontroversos. Argumenta que o acórdão de origem enfrentou, ainda que para rejeitar, as teses de inépcia da denúncia por ausência de materialidade, insuficiência probatória, atipicidade da conduta e inadmissibilidade da forma tentada. 3. Alega que a perícia foi realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas, sem contraditório judicial, e que a condenação da agravante por participação societária reflete indevida responsabilização penal sem prova do elemento subjetivo. Sustenta que o crime do art. 96, inciso II, da Lei n. 8.666/93 exige prejuízo à administração, inexistente no caso, e que a tentativa não pode suprir a ausência de resultado típico. 4. Defende que a aplicação da tentativa por remissão ao art. 14, inciso II, do Código Penal configura analogia em prejuízo do réu, vedada pelo princípio da legalidade estrita. Subsidiariamente, pleiteia a redução máxima de 2/3 pela tentativa, considerando o iter criminis distante da consumação, a inexistência de prejuízo e a ínfima parcela supostamente irregular. II. Questão em discussão 5. A questão em discussão consiste em saber se há prequestionamento explícito das matérias invocadas no recurso especial, se é possível o reexame do conjunto fático-probatório, se há ausência de materialidade e de dolo na conduta dos agravantes, e se a dosimetria da pena deve observar a redução máxima pela tentativa. III. Razões de decidir 6. O prequestionamento não se caracteriza pela mera menção da matéria nas instâncias ordinárias, sendo necessário que os fundamentos jurídicos invocados no recurso especial tenham sido objeto de enfrentamento explícito e fundamentado pela decisão recorrida. 7. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial. 8. A perícia realizada sobre apenas 10 de 155 unidades apreendidas foi considerada suficiente para a configuração do delito, que se perfectibiliza com a entrega de mercadoria falsificada, independentemente da demonstração de prejuízo à administração. 9. O Tribunal de origem reconheceu a presença de dolo na conduta dos agravantes. 10. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores. 11. A fixação da fração de redução da pena no patamar mínimo de 1/3 foi fundamentada no avançado iter criminis percorrido pelos agravantes, sendo inviável sua modificação sem reexame das provas produzidas, o que encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. IV. Dispositivo e tese 12. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não provido. Tese de julgamento: 1. O prequestionamento exige enfrentamento explícito e fundamentado dos fundamentos jurídicos invocados no recurso especial pela decisão recorrida. 2. A análise da suficiência probatória e do elemento subjetivo da conduta insere-se no âmbito do livre convencimento motivado do magistrado, sendo insuscetível de reexame na via do recurso especial. 3. A forma tentada do delito de fraude à licitação é compatível com a estrutura do Código Penal, que admite a aplicação da norma de extensão prevista no art. 14, inciso II, aos demais tipos penais incriminadores. 4. A fixação da fração de redução da pena pela tentativa depende do iter criminis percorrido e das circunstâncias fáticas do caso concreto, cuja modificação em sede de recurso especial encontra óbice na Súmula n. 7 do STJ. Dispositivos relevantes citados:CPP, arts. 14, II; 155; 156; 160; Lei n. 8.666/93, art. 96, II. Jurisprudência relevante citada:STJ, AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.555.601/SP, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 16.09.2025; STJ, EDcl nos EDcl no AgRg no REsp n. 2.160.076/SP, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 02.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.001.962/DF, Rel. Min. Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 03.09.2025; STJ, AgRg no REsp n. 2.208.829/AL, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 20.08.2025.