STJ AREsp 1953256

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182 DO STJ. INAPLICABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO ARESTO DE ORIGEM. SÚMULA N. 284/STF. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA N. 7/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. ISSQN. CONTROVÉRSIA SOBRE A PRÁTICA DO FATO GERADOR. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nas razões de Agravo em Recurso Especial, a Recorrente manifestou impugnação concreta aos fundamentos que levaram à inadmissão do apelo nobre na origem, o que impõe o afastamento da Súmula n. 182/STJ. 2. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 3. Embora a Recorrente sustente a nulidade do acórdão de origem, o dispositivo apontado como violado, no ponto, não possui, por si só, comando normativo capaz de amparar a tese nele fundamentada e, sobretudo, de infirmar os fundamentos do aresto recorrido, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia e atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF. 4. O acolhimento da pretensão recursal relativa à nulidade do auto de infração demandaria incursão no acervo probatório, a fim de inverter a conclusão do Tribunal local sobre a regularidade do processo administrativo e a respeito da ausência de qualquer nulidade, providência esta incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Ademais, a Recorrente deixou de impugnar um dos fundamentos determinantes do aresto de origem, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 283 do STF. 5. A tese de que a Agravante não teria praticado os fatos geradores objeto do auto de infração está em confronto com a premissa consignada no aresto de origem. Diante dessa conjuntura, o apelo nobre encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, pois demandaria, deste Sodalício, reexame aprofundado do conjunto probatório, a fim de se desconstituir a conclusão do Tribunal estadual - firmada, justamente, após a analise do caderno de provas -, no sentido de que estaria, sim, comprovada a ingerência da Agravante sobre os serviços tributados pelo ISSQN, isto é, sobre o próprio fato gerador do imposto. 6. Agravo interno parcialmente provido para afastar a aplicação da Súmula n. 182/STJ e, assim, conhecer, em parte, do apelo nobre, negando provimento a ele nessa extensão. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno, interposto por HOSPITAL FLUMINENSE S/A contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 1217): AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. ISSQN. SUJEITO PASSIVO. SERVIÇOS MÉDICOS. CIRURGIA PLÁSTICA. INADMISSÃO DO APELO NOBRE PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. FUNDAMENTOS. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO CONCRETA. SÚMULA N. 182 DO STJ. AGRAVO NÃO CONHECIDO. Na origem, cuida-se de embargos à execução fiscal, ajuizado pela ora Agravante, cujo pedido foi julgado improcedente em primeiro grau de jurisdição (fls. 885-888). A Embargante apelou à Corte local, que negou provimento ao recurso, em acórdão assim resumido (fl. 987; grifos diversos do original): APELAÇÃO CÍVEL. DIREITO TRIBUTÁRIO. SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTES EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL, ENTENDENDO O JUÍZO DE PRIMEIRO GRAU QUE INCIDE ISSQN SOBRE AS ATIVIDADES PRESTADAS PELO EMBARGANTE (HOSPITAL EXECUTADO). APELANTE QUE ALEGA QUE NÃO PRESTOU DIRETAMENTE SERVIÇOS MÉDICOS, SOBRE OS QUAIS INCIDIU O TRIBUTO, TENDO APENAS CEDIDO ESPAÇO E SERVIÇOS OUTROS. ARGUIÇÃO NO SENTIDO DE QUE OS MÉDICOS QUE ATUAVAM NA CLÍNICA ERAM TODOS AUTÔNOMOS E NÃO MANTINHAM QUALQUER RELAÇÃO SOCIETÁRIA OU EMPREGATÍCIA COM O HOSPITAL. ANULAÇÃO DA SENTENÇA NA PARTE QUE SE AFIGUROU EXTRA PETITA. PROSSEGUIMENTO NO JULGAMENTO. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PROVA NOS AUTOS NO SENTIDO DE QUE O APELANTE TENHA OBTIDO PROVEITO COM A REMUNERAÇÃO DOS SERVIÇOS MÉDICOS EM SENTIDO ESTRITO, OU SEJA, AQUELES PRATICADOS PELOS SEUS PRÓPRIOS MÉDICOS. HÁ, PORTANTO, INGERÊNCIA DO APELANTE SOBRE A PRESTAÇÃO DOS SERVIÇOS MÉDICOS SOBRE OS QUAIS SE COBRA O ISSQN. MAJORAÇÃO DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA. RECURSO DESPROVIDO. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 1039-1056). Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente apontou, preliminarmente, a ocorrência de negativa de prestação jurisdicional (violação dos arts. 489 e 1.022 do CPC), pois a Corte local não teria sanado diversos vícios suscitados nos embargos declaratórios lá opostos, a saber: (fls. 1074-1075): a) obscuridade existente na deliberação do v. acórdão recorrido de anular em parte a sentença extra petita e prosseguir no julgamento do mérito do litígio, como se o magistrado de 1ª instância tivesse se pronunciado sobre questões além das discutidas pelas partes (ultra petita) e esse vício pudesse ser sanado, quando, na verdade, nenhuma das questões jurídicas e das provas aduzidas aos autos foi apreciada pelo Juízo de 1º grau, cuja sentença, conforme explicitado no item 3 deste recurso, tratou integralmente de matéria dissociada das alegações das partes; b) omissão quanto ao exame do argumento de que a realização de novo julgamento de 1ª instância é impositiva, dada a nulidade absoluta da sentença e a inaplicabilidade da teoria da causa madura (artigo 1.013, § 3º, inciso II, do CPC) porque o Tribunal a quo não poderia, sob pena de supressão de instância, suprir omissão sobre questões que não foram apreciadas no 1º grau, mormente para decidir o mérito do litígio em desfavor de quem o pronunciamento da nulidade aproveitaria, em flagrante violação ao artigo 282, § 2º, do CPC; c) omissão quanto ao exame do argumento de nulidade da cobrança de ISSQN por violação ao artigo 148 do CTN, uma vez que o Fisco Municipal atribuiu valores aos procedimentos cirúrgicos com base em tabelas que não acompanharam o Auto de Infração nº 75.891/08 (v. doc. 5 da exordial), nem foram juntadas aos autos do processo administrativo em que a cobrança foi questionada (doc. 6 da exordial), fato que impediu a RECORRENTE de contestar a base de cálculo do imposto arbitrada pelo Município de Niterói e, portanto, implicou em cerceamento do seu direito de defesa; d) obscuridade em razão de o v. acórdão hostilizado (i) ter se fundamentado nas Atas das Assembleias Gerais Ordinária e Extraordinária da RECORRENTE realizadas em 27.04.2009, ou seja, após a ocorrência dos fatos geradores do ISSQN em cobrança (outubro de 2005 a fevereiro de 2008) e (ii) não ter esclarecido por que, pelo fato de os médicos Ronaldo Pontes e Gisela Hobson Pontes serem diretorpresidente e acionista da RECORRENTE, respectivamente, e terem realizado cirurgias no período da autuação, concluiu que a RECORRENTE teria ingerência sobre as cirurgias ou recebido a remuneração delas decorrente; e) omissão quanto exame de provas que justamente infirmam a conclusão referida na letra "d" acima .. Afirmou que o Tribunal de origem violou o art. 282, § 2.º, do Código de Processo Civil, declinando os seguintes argumentos (fl. 1076): .. o v. acórdão embargado entendeu que o magistrado de 1ª instância extrapolou os limites do pedido ou da causa de pedir examinando questões além das discutidas nos autos, de modo que o Tribunal a quo poderia extirpar essa parte excedente/viciada da sentença e julgar diretamente o mérito da demanda, que acabou sendo decidido em desfavor da RECORRENTE. 6.3. Ocorre que, na verdade, repita-se, a r. sentença não apreciou qualquer das questões jurídicas e das provas aduzidas aos autos, discorrendo apenas sobre assuntos alheios ao litígio, o que configura hipótese de nulidade absoluta que, data vênia, somente poderia deixar de ser decretada se o mérito da controvérsia fosse decidido pelo colegiado a quo em favor da RECORRENTE, nos termos do artigo 282, § 2º, do CPC. No mérito, apontou afronta ao art. 148 do Código Tributário Nacional, tendo em vista a nulidade do auto de infração, por cerceamento de defesa, in verbis (fls. 1078-1080): .. na exordial e nos subitens 5.4 a 5.5.2. do seu Recurso de Apelação, a RECORRENTE sustentou que a cobrança de ISSQN questionada também não merece prosperar em razão de deficiência no arbitramento da base de cálculo do imposto, procedido de acordo com o explicitado no Anexo 1 do Auto de Infração nº 75.891/08, in verbis: .. 7.2. Como se vê, pautado em CDs fornecidos pela RECORRENTE com informações sobre os procedimentos cirúrgicos realizados em suas dependências nos meses de março, julho e outubro de 2007, bem como em fevereiro de 2008, cujos conteúdos foram reduzidos a termo no Processo Administrativo nº 030/60.292/08 (fls. 517/655 do citado processo - v. doc. 6 da exordial), o Fisco Municipal (i) selecionou os realizados em fevereiro de 2008 e lhes atribuiu valores com base em "tabelas anexas", (ii) estimando os valores dos demais meses do período da autuação (outubro de 2005 a janeiro de 2008) com base em proporção vislumbrada entre as receitas de cirurgias objeto do arbitramento e as receitas que a RECORRENTE declarou ter auferido em decorrência dos serviços que efetivamente presta. 7.2.1. Ocorre que as "tabelas anexas" não acompanharam o Auto de Infração nº 75.891/08 (v. doc. 5 da exordial), nem foram juntadas pela Fiscalização aos autos do indigitado processo administrativo (v. doc. 6 da exordial), ou seja, a RECORRENTE desconhece quais foram os valores atribuídos pela administração tributária municipal a cada cirurgia e, por essa razão, foi impedida de contestar o arbitramento, tanto no âmbito administrativo quanto no judicial, direito que lhe é assegurado pelas garantias constitucionais à ampla defesa, ao contraditório, ao devido processo legal e, especificamente, pelo artigo 148 do CTN. No mais, afirmou que o Colegiado local incorreu em ofensa aos arts. 121 e 142, ambos do Código Tributário Nacional, 5.º da Lei Complementar n. 116/2003 e 371 do Código de Processo Civil, ressaltando que não teria praticado os fatos geradores do crédito tributário exequendo. Contrarrazões da Parte Recorrida às fls. 1121-1136. Inadmitiu-se o recurso especial na origem (fls. 11386-1145), advindo o presente Agravo nos próprios autos (fls. 1165-1179), acompanhado da respectiva contraminuta (fls. 1183-1196). Em decisão de fls. 1217-1223, não conheci do Agravo em Recurso Especial, com fundamento na Súmula n. 182/STJ, tendo em vista que a Recorrente não teria impugnado, de forma concreta, um dos óbices de admissibilidade consignados na origem (Súmula n. 7/STJ). Em suas razões de agravo interno, a Agravante alega que impugnou, concretamente, o enunciado sumular acima referido, "sendo certo que os aspectos fático-probatórios sobre os quais a r. decisão agravada afirma não ter a AGRAVANTE indicado excerto algum do acórdão recorrido que os tenha delineado correspondem justamente aos vícios de omissão e obscuridade daquele aresto que, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, não foram sanados, ensejando a alegação no Recurso Especial de ofensa aos arts. 1.022, incisos I e II e parágrafo único, inciso II, c/c 489, § 1º, inciso IV do CPC" (fl. 1234). Afirma que "abordou os fatos delineados no voto vencido do acórdão hostilizado" (fl. 1238) e que " s e a premissa fática do voto condutor do acórdão do Tribunal a quo está equivocada, é impossível para a AGRAVANTE colacionar ou indicar no Agravo em Recurso Especial excerto daquele voto que confirme os aspectos fáticos das suas alegações" (fl. 1240), ressaltando, no mais, que os (fl. 1241): .. aspectos fático-probatórios corretos/pertinente estão delineados no voto vencido do acórdão do Tribunal a quo e foram devidamente abordados no Agravo em Recurso Especial, mas, segundo a r. decisão agravada, eles não podem ser considerados porque "não retratam o entendimento acolhido pela maioria do Colegiado local a respeito do caderno de provas". 4.8.1. Esse entendimento, todavia, não merece prosperar, pois o voto vencido é parte integrante do acórdão para todos os fins legais, nos termos do artigo 941, § 3º, do CPC, e, de acordo com a jurisprudência desse E. STJ, a adoção das razões constantes do voto vencido acerca das circunstâncias fático-probatórias da causa, em ponderação com a linha de fundamentação divergente aposta no voto vencedor, não está obstada pelo Enunciado da Súmula STJ nº 7, pois tal medida caracteriza mera revaloração jurídica do quadro fático-probatório devidamente exarado no acórdão recorrido Ao final, requer, não havendo a reconsideração da decisão recorrida, o provimento do agravo interno a fim de que seja conhecido e integralmente provido o apelo nobre. Apresentadas as contrarrazões (fls. 1249-1260), os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SÚMULA N. 182 DO STJ. INAPLICABILIDADE. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO ARESTO DE ORIGEM. SÚMULA N. 284/STF. NULIDADE DO AUTO DE INFRAÇÃO. SÚMULA N. 7/STF. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA N. 283/STF. ISSQN. CONTROVÉRSIA SOBRE A PRÁTICA DO FATO GERADOR. SÚMULA N. 7/STJ. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Nas razões de Agravo em Recurso Especial, a Recorrente manifestou impugnação concreta aos fundamentos que levaram à inadmissão do apelo nobre na origem, o que impõe o afastamento da Súmula n. 182/STJ. 2. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, apresentou, concretamente, os fundamentos que justificaram a sua conclusão. Como é cediço, o Julgador não está obrigado a rebater, individualmente, todos os argumentos suscitados pelas partes, sendo suficiente que demonstre, fundamentadamente, as razões do seu convencimento. 3. Embora a Recorrente sustente a nulidade do acórdão de origem, o dispositivo apontado como violado, no ponto, não possui, por si só, comando normativo capaz de amparar a tese nele fundamentada e, sobretudo, de infirmar os fundamentos do aresto recorrido, o que caracteriza a ausência de delimitação da controvérsia e atrai a incidência da Súmula n. 284 do STF. 4. O acolhimento da pretensão recursal relativa à nulidade do auto de infração demandaria incursão no acervo probatório, a fim de inverter a conclusão do Tribunal local sobre a regularidade do processo administrativo e a respeito da ausência de qualquer nulidade, providência esta incabível, nos termos da Súmula n. 7/STJ. Ademais, a Recorrente deixou de impugnar um dos fundamentos determinantes do aresto de origem, razão pela qual incide o óbice da Súmula n. 283 do STF. 5. A tese de que a Agravante não teria praticado os fatos geradores objeto do auto de infração está em confronto com a premissa consignada no aresto de origem. Diante dessa conjuntura, o apelo nobre encontra óbice na Súmula n. 7/STJ, pois demandaria, deste Sodalício, reexame aprofundado do conjunto probatório, a fim de se desconstituir a conclusão do Tribunal estadual - firmada, justamente, após a analise do caderno de provas -, no sentido de que estaria, sim, comprovada a ingerência da Agravante sobre os serviços tributados pelo ISSQN, isto é, sobre o próprio fato gerador do imposto. 6. Agravo interno parcialmente provido para afastar a aplicação da Súmula n. 182/STJ e, assim, conhecer, em parte, do apelo nobre, negando provimento a ele nessa extensão.