STJ EAREsp 2837319

Direito Processual Penal. Embargos de Divergência. NECESSIDADE DE PRÉVIO ACÓRDÃO DE MÉRITO EM RECURSO ESPECIAL. Concessão de habeas corpus de ofício APENAS EM FLAGRANTE ILEGALIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE Tráfico privilegiado. Inadmissibilidade dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de divergência interpostos contra acórdão da Quinta Turma que rejeitou embargos de declaração no AREsp 2837319/SP, sob o fundamento de que não cabe a concessão de habeas corpus de ofício para aplicação do redutor do tráfico privilegiado em recurso especial não conhecido por óbices processuais. 2. O embargante sustenta divergência entre a Quinta e a Sexta Turma quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício em situações de flagrante ilegalidade, mesmo diante de óbices processuais, invocando como paradigmas decisões da Sexta Turma que concederam habeas corpus de ofício para aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. O acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de análise do mérito do recurso especial em razão da incidência das Súmulas 7/STJ e 182/STJ, além de afastar a similitude fática com os paradigmas apresentados, considerando que o afastamento do redutor decorreu de múltiplos elementos do modus operandi e da elevada quantidade de droga apreendida (100 kg). II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a interposição de embargos de divergência para discutir a concessão de habeas corpus de ofício em recurso especial não conhecido por óbices processuais, à luz da alegada divergência entre a Quinta e a Sexta Turma. III. Razões de decidir 5. Os embargos de divergência pressupõem a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal, conforme o art. 1.043, I, do CPC. No caso, o recurso especial não foi conhecido por óbices processuais (Súmulas 7/STJ e 182/STJ), inexistindo julgamento de mérito apto a ensejar a comparação exigida. 6. A Súmula 315/STJ veda a interposição de embargos de divergência no âmbito de agravo de instrumento que não admite recurso especial, o que se aplica ao caso concreto, em que o agravo regimental não foi conhecido. 7. As hipóteses excepcionais de concessão de habeas corpus de ofício ocorrem diante de flagrante ilegalidade, como o afastamento indevido do redutor do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade de droga. No caso em análise, porém, o afastamento do redutor, na decisão embargada, foi fundamentado em múltiplos elementos, como o modus operandi e a estrutura organizada, afastando a similitude fática com os paradigmas apresentados. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência não conhecidos. Tese de julgamento: 1. Os embargos de divergência pressupõem a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal, sendo inadmissíveis quando o recurso especial não é conhecido por óbices processuais. 2. A Súmula 315/STJ veda a interposição de embargos de divergência no âmbito de agravo de instrumento que não admite recurso especial. 3. A concessão de habeas corpus de ofício em recurso especial não conhecido exige a demonstração de flagrante ilegalidade, não configurada quando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado é fundamentado em múltiplos elementos concretos, como o modus operandi e a estrutura criminosa. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.043, I; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; RISTJ, art. 266, § 1º; Súmulas 7/STJ, 182/STJ e 315/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp 1.441.916/SC, Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26.08.2020; STJ, AgRg nos EREsp 1.803.437/SC, Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17.06.2020; STJ, AgInt nos EAREsp 1.022.112/SP, Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 04.04.2018. RELATÓRIO Trata-se de embargos de divergência contra o acórdão da Quinta Turma que rejeitou embargos de declaração no AREsp 2837319/SP. Sustenta, em síntese, o cabimento dos embargos de divergência com base nos arts. 1.043 e 1.044 do Código de Processo Civil, afirmando que há divergência entre a Quinta e a Sexta Turma quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício para reconhecer o tráfico privilegiado, mesmo diante de óbice processual (fls. 435). Alega que a decisão embargada não examinou a possibilidade de habeas corpus de ofício e que o tema pode ser apreciado, ainda que na fase de admissibilidade, diante de flagrante ilegalidade (fls. 436-437). Para demonstrar a divergência, invoca os julgados AgRg no AREsp 2.431.301/SP e AgRg no AREsp 2.481.347/SP, ambos da Sexta Turma, nos quais, embora não conhecidos os agravos, foi concedido habeas corpus de ofício para aplicar a minorante do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 (fls. 437-449). Requer o conhecimento e o acolhimento dos embargos para que a Terceira Seção avalie a concessão de habeas corpus de ofício visando à readequação para o tráfico privilegiado (fls. 437). O acórdão impugnado, proferido nos embargos de declaração, rejeitou os embargos de declaração. A Quinta Turma consignou que os embargos de declaração não se prestam à rediscussão do mérito, limitando-se a sanar ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão (CPP, arts. 619 e 620), e que a concessão de habeas corpus de ofício é prerrogativa do magistrado quando identificado flagrante ilegalidade, não constituindo matéria obrigatória em embargos de declaração (fls. 423-428). Assentou, ademais, que o agravo regimental anterior não foi conhecido pela incidência das Súmulas 182/STJ e 7/STJ. Quanto ao mérito subjacente, reafirmou que o Tribunal de origem afastou o redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 com fundamentação concreta, pautada na apreensão de 177 tijolos de maconha (100 kg), no tráfico interestadual e no modus operandi indicativo de "existência de uma estrutura montada para a aquisição, distribuição e armazenamento dos entorpecentes, aí incluído o próprio transporte" (fls. 425-426, 428). Concluiu pela inexistência de vício integrativo e pela inviabilidade de revolvimento probatório (Súmula 7/STJ). No julgamento precedente do agravo regimental no AREsp 2837319/SP, a Quinta Turma não conheceu do agravo por ausência de impugnação específica aos fundamentos da decisão agravada (art. 1.021, § 1º, do CPC e Súmula 182/STJ). Reiterou o óbice da Súmula 7/STJ ao conhecimento do recurso especial, porque a negativa, por parte do tribunal de origem, da minorante do tráfico privilegiado decorreu de elementos fáticos do caso: apreensão de 100 kg de maconha, transporte intermunicipal e modus operandi com compartimento oculto, evidenciando dedicação a atividades criminosas (fls. 381-388). A decisão transcreveu precedentes no sentido de que a revisão desse quadro demandaria revolvimento do acervo probatório, inviável na via especial. Também destacou a necessidade de impugnação específica de todos os fundamentos, conforme a jurisprudência da Corte Especial. É o relatório. EMENTA Direito Processual Penal. Embargos de Divergência. NECESSIDADE DE PRÉVIO ACÓRDÃO DE MÉRITO EM RECURSO ESPECIAL. Concessão de habeas corpus de ofício APENAS EM FLAGRANTE ILEGALIDADE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DE Tráfico privilegiado. Inadmissibilidade dos embargos. I. Caso em exame 1. Embargos de divergência interpostos contra acórdão da Quinta Turma que rejeitou embargos de declaração no AREsp 2837319/SP, sob o fundamento de que não cabe a concessão de habeas corpus de ofício para aplicação do redutor do tráfico privilegiado em recurso especial não conhecido por óbices processuais. 2. O embargante sustenta divergência entre a Quinta e a Sexta Turma quanto à possibilidade de concessão de habeas corpus de ofício em situações de flagrante ilegalidade, mesmo diante de óbices processuais, invocando como paradigmas decisões da Sexta Turma que concederam habeas corpus de ofício para aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006. 3. O acórdão embargado concluiu pela impossibilidade de análise do mérito do recurso especial em razão da incidência das Súmulas 7/STJ e 182/STJ, além de afastar a similitude fática com os paradigmas apresentados, considerando que o afastamento do redutor decorreu de múltiplos elementos do modus operandi e da elevada quantidade de droga apreendida (100 kg). II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se é admissível a interposição de embargos de divergência para discutir a concessão de habeas corpus de ofício em recurso especial não conhecido por óbices processuais, à luz da alegada divergência entre a Quinta e a Sexta Turma. III. Razões de decidir 5. Os embargos de divergência pressupõem a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal, conforme o art. 1.043, I, do CPC. No caso, o recurso especial não foi conhecido por óbices processuais (Súmulas 7/STJ e 182/STJ), inexistindo julgamento de mérito apto a ensejar a comparação exigida. 6. A Súmula 315/STJ veda a interposição de embargos de divergência no âmbito de agravo de instrumento que não admite recurso especial, o que se aplica ao caso concreto, em que o agravo regimental não foi conhecido. 7. As hipóteses excepcionais de concessão de habeas corpus de ofício ocorrem diante de flagrante ilegalidade, como o afastamento indevido do redutor do tráfico privilegiado com base exclusivamente na quantidade de droga. No caso em análise, porém, o afastamento do redutor, na decisão embargada, foi fundamentado em múltiplos elementos, como o modus operandi e a estrutura organizada, afastando a similitude fática com os paradigmas apresentados. IV. Dispositivo e tese 8. Resultado do Julgamento: Embargos de divergência não conhecidos. Tese de julgamento: 1. Os embargos de divergência pressupõem a existência de acórdãos de mérito em recurso especial ou extraordinário, com teses jurídicas divergentes entre órgãos do mesmo tribunal, sendo inadmissíveis quando o recurso especial não é conhecido por óbices processuais. 2. A Súmula 315/STJ veda a interposição de embargos de divergência no âmbito de agravo de instrumento que não admite recurso especial. 3. A concessão de habeas corpus de ofício em recurso especial não conhecido exige a demonstração de flagrante ilegalidade, não configurada quando o afastamento do redutor do tráfico privilegiado é fundamentado em múltiplos elementos concretos, como o modus operandi e a estrutura criminosa. Dispositivos relevantes citados: CPC, art. 1.043, I; Lei 11.343/2006, art. 33, § 4º; RISTJ, art. 266, § 1º; Súmulas 7/STJ, 182/STJ e 315/STJ. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgInt nos EAREsp 1.441.916/SC, Min. Og Fernandes, Corte Especial, DJe 26.08.2020; STJ, AgRg nos EREsp 1.803.437/SC, Min. Herman Benjamin, Corte Especial, DJe 17.06.2020; STJ, AgInt nos EAREsp 1.022.112/SP, Min. Humberto Martins, Corte Especial, DJe 04.04.2018.