STJ REsp 2090742

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. REQUISITO LEGAL INDISPENSÁVEL. ART. 133 DO CTN. INDÍCIOS OU PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O Tribunal de origem enfrentou expressamente os temas referentes à coincidência de domicílios e da não comprovação da aquisição do fundo de comércio no julgamento dos embargos de declaração. A circunstância de que adotou entendimento diverso daquele defendido pela recorrente, não constitui omissão ou contradição a serem sanadas, razão pela qual não há falar em ofensa aos arts. 489, inciso II, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 133, caput, do Código Tributário Nacional, para que haja a sucessão tributária, é necessária a presença, cumulativa, dos requisitos da aquisição, a qualquer título, do fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e da continuidade da respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual. Portanto, a aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento é requisito indispensável para a caracterização da sucessão tributária. 3. No caso, pela leitura do acórdão recorrido, infere-se que o Tribunal de origem considerou que a comprovação da aquisição do fundo de comércio não era necessária, porque a sucessão empresarial estaria demonstrada por outros indícios, quais sejam, o fato de que a agravante exerceria, no mesmo endereço, a atividade do mesmo ramo desempenhado pela J R COMÉRCIO VAREJISTA DE GENEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, e porque um dos ex-sócios desta última residiria no mesmo endereço de uma das sócias-administradoras da agravante. Contudo, ao assim fazer, violou a norma do art. 133 do CTN. 3. É entendimento pacífico desta Corte Superior que a aferição dos requisitos do art. 133 do CTN, dentre eles, a aquisição do fundo de comércio, não pode ser presumida ou fundamentada em indícios, mas deve ser demonstrada por prova robusta, o que não ocorreu no caso concreto, em que, conforme afirmado expressamente no próprio acórdão recorrido, a sucessão foi reconhecida a partir de indícios e sem a comprovação da aquisição do fundo de comércio. 4. A atribuição da adequada qualificação jurídica aos fatos incontroversos descritos no acórdão recorrido, como no caso concreto, não esbarra na Súmula 7 desta Corte Superior. 5. Agravo interno parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar o reconhecimento da sucessão tributária da agravante, ficando integralmente restabelecida a decisão do Juízo de primeiro grau. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pelo SUPERMERCADO COMETA LTDA. contra a decisão da Exma. Sra. Ministra Assusete Magalhães, por meio da qual se conheceu parcialmente e negou provimento ao recurso especial (fls. 649-654). O apelo nobre dirige-se contra acórdão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 5º REGIÃO, assim ementado (fls. 366-367): "AGRAVO DE INSTRUMENTO. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SUCESSÃO EMPRESARIAL CONFIGURADA. RESPONSABILIDADE PESSOAL EM VIRTUDE DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA SUCEDIDA JÁ RECONHECIDA NA DECISÃO AGRAVADA. INEXISTÊNCIA DE ELEMENTOS CONCRETOS PARA A DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. ATUAÇÃO DA EMPRESA SUCESSORA NÃO ENSEJA RECONHECIMENTO DE RESPONSABILIDADE PESSOAL NA FORMA DO ART. 135 OU DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. AGRAVO PARCIALMENTE PROVIDO. 1. Trata-se de agravo de instrumento, com pedido de antecipação dos efeitos da tutela recursal, interposto pela UNIÃO contra decisão do magistrado federal da 33ª Vara Federal da Seção Judiciária do Ceará (SJCE) que, no Processo nº 0002560-39.2007.4.05.8100 (execução fiscal), indeferiu pedido de redirecionamento do feito, por sucessão tributária, à empresa SUPERMERCADO COMETA LTDA, com responsabilização de todos os sócios da empresa executada (J R COMÉRCIO VAREJISTA DE GÊNEROS ALIMENTÍCIOS LTDA) e da sucedente. 2. Em suas razões recursais, a União alega que o Supermercado Cometa Ltda, além de ter adquirido o fundo de comércio da executada, explora o mesmo ramo de comercio à JR Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios LTDA, sendo localizada no mesmo endereço da executada, ficando evidente a sucessão de empresas e a confusão patrimonial. Aduz a presença de indícios de fraude que apontam para a ocorrência da responsabilidade por sucessão tributária entre a executada e a nova empresa que compõem evidente grupo econômico, já que relata a existência de vínculo entre os sócios das duas empresas, o que reforça a comprovação da existência de sucessão tributária prevista no art. 133, CTN. Ademais, impõe-se a necessária desconsideração da personalidade jurídica das empresas de forma a atingir o patrimônio pessoal de todos os sócios das pessoas jurídicas apontadas para a garantia e pagamento dos débitos mantidos pela executada em Dívida Ativa da União. Por fim, alega que restou caracterizada na hipótese dos autos, a responsabilidade pessoal dos sócios e ex-sócios de ambas as empresas que formam o grupo econômico JR Comércio Varejista de Gêneros Alimentícios LTDA e Supermercado Cometa Ltda, pelas dívidas acumuladas pela executada, nos termos do art. 135, III, do CTN. 3. O cerne da presente controvérsia consiste em perquirir o reconhecimento da responsabilidade tributária por sucessão, por desconsideração da personalidade jurídica e por força do art. 135, III, do CTN da empresa sucessora SUPERMERCADO COMETA LTDA, CNPJ 06.887.668/0003-40 e de duas sócias-administradoras VERA LUCIA TAVARES FACANHA e TELMA REGINA MAIA MACHADO. 4. Trata-se de execução fiscal proposta contra J R COMERCIO VAREJISTA DE GENEROS ALIMENTICIOS LTDA, CNPJ nº 04.882.994/0001-78, para a cobrança dos débitos materializados nas CDAs nº 30 6 06 015887-38, 30 2 06 003923- 50, 30 6 06 015888-19 e 30 7 06 002249-00, no valor total atualizado de R$ 6.880.898,83 (seis milhões, oitocentos e oitenta mil, oitocentos e noventa e oito reais e oitenta e três centavos). 5. A agravante aduz a ocorrência de sucessão tributária entre a empresa executada e Supermercado Cometa Ltda, CNPJ nº 6.887.668/0003-40, bem como a necessidade da desconsideração da personalidade jurídica das empresas, tendo em vista que atuam no mesmo ramo e que uma das filias da empresa ora agravada funciona no mesmo endereço da executada. 6. Conforme entendimento desta Terceira Turma, o exercício de atividade similar no mesmo endereço não é suficiente para representar a ocorrência de vínculo sucessório. A exploração do mesmo ramo de atividade, apesar de apontar a possibilidade de ocorrência de aquisição do fundo de comércio, exige outros elementos para sua confirmação, tais como identidade de sócios, 7. No caso concreto, além do exercício de atividade no mesmo ramo e no mesmo endereço, a Fazenda Pública chamou atenção para o fato de que ex-sócio da empresa executada, que se retirou em 27/05/2003, reside no mesmo endereço de uma das sócias administradoras da empresa agravante, que alega ser sucessora da executada. Saliente-se ainda que a administradora figura na sociedade desde o início de suas atividades, em 28/04/2004, enquanto que as atividades na filial cujo endereço coincide com o da executada iniciou as atividades em 06/12/2005. Muito embora alegue inexistir relação de parentesco entre os sócios, a empresa agravada nada aduz acerca da coincidência de domicílios de seu ex-sócio JOSÉ OTALIBAS ROCHA e da sócia-administradora da empresa agravada, VERA LÚCIA TAVARES FAÇANHA, que se extrai do CNE de cada uma das empresas. 8. Somando-se a identidade de domicílios entre sócios, o desempenho da mesma atividade e o mesmo endereço das duas empresas, há indícios suficientes para verificar a sucessão empresarial no caso concreto. 9. Ademais, não encontrada a empresa executada, a decisão agravada já reconheceu sua dissolução irregular da empresa executada, uma vez que em seu lugar se encontra empresa diversa, sem que tenha dado baixa na Junta Comercial, o que implica o redirecionamento em face do sócio-gerente, na forma da Súmula 435 do STJ, carecendo a União de interesse recursal a esse respeito. Por outro lado, não alegou qualquer elemento concreto, para além da sucessão empresarial e dissolução irregular já analisadas a fim de caracterizar a desconsideração da personalidade jurídica. Sendo assim, inexistente a comprovação de desvio de finalidade ou confusão patrimonial, descabe a desconsideração da personalidade jurídica da executada. 10. Quanto à alegação da necessidade da desconsideração da personalidade jurídica da empresa sucessora, também não assiste razão à Fazenda Nacional. Isso porque não comprovou qualquer elemento concreto a induzir a ocorrência de abuso da personalidade jurídica que justifique tal pretensão. A mera constatação da sucessão empresarial entre a executada e a agravada não implica a desconsideração da personalidade jurídica desta última, vez que são situações diversas - a sucessão e a desconsideração -, com requisitos distintos, não preenchidos aqueles que se exigem para a desconsideração das empresas envolvidas. A UNIÃO alega que a pessoa jurídica somente se constituiu em instrumento para a prática de ilícitos pelos seus sócios, mormente sonegação fiscal, mas não apresenta qualquer elemento concreto nesse sentido, sobretudo se se considerar que a empresa agravada tem mais de vinte filiais, não sendo possível depreender que se preste apenas como meio de sonegação. 11. Tampouco cabe reconhecer a responsabilidade pessoal dos sócios da empresa sucessora, na forma do art. 135, III, CTN. Quanto à empresa sucessora, não há qualquer indício da atuação em violação da lei, contrato social ou estatuto por parte da sócia-administradora, sem qualquer prova nesse sentido. Precedente: PROCESSO Nº 0811658-11.2020.4.05.0000, Desembargador Federal Paulo Roberto de Oliveira Lima, Segunda Turma, julgado em 17/03/2021. 12. Nesse contexto, reconhecida apenas a sucessão empresarial, fica a empresa agravada responsável pelo valor executado, mas não cabe falar em desconsideração de sua personalidade jurídica ou mesmo responsabilidade pessoal dos sócios na forma do art. 135, III, CTN. Por outro lado, quanto à empresa executada, a decisão agravada já constatou a dissolução regular e a Fazenda não comprovou a ocorrência dos pressupostos para a desconsideração da personalidade jurídica. 13. Agravo de instrumento parcialmente provido, para reconhecer a sucessão empresarial entre a executada e a agravada." Houve embargos de declaração do SUPERMERCADO COMETA LTDA e da FAZENDA NACIONAL, sendo ambos rejeitados (fls. 438-443). Em seu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, SUPERMERCADO COMETA LTDA, alegou negativa de prestação jurisdicional por violação dos arts. 489, inciso II, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. Sustentou que o acórdão dos embargos de declaração é omisso e contraditório por não enfrentar pontos essenciais, especificamente a inexistência de aquisição de fundo de comércio e a falta de identidade de domicílios entre sócios em momento contemporâneo à alegada sucessão, apesar de tais questões terem sido claramente provocadas nos aclaratórios. Suscitou, também, a contrariedade ao art. 133 do Código Tributário Nacional, pois o acórdão reconheceu sucessão tributária sem a comprovação e sequer a afirmação de aquisição de fundo de comércio, apoiando-se em indícios insuficientes, tais como exercício do mesmo ramo, funcionamento no mesmo endereço e suposta identidade de domicílios, em violação à literalidade do dispositivo legal. Pediu o provimento do recurso especial, com a anulação do acórdão dos embargos de declaração ou a reforma do julgado, para afastar a sucessão tributária. Houve, também, recurso especial da FAZENDA NACIONAL (fls. 543-574). Nesta Corte Superior, a então Relatora conheceu parcialmente do recurso especial e negou-lhe provimento, sob o fundamento de que não haveria omissões a serem sanadas, bem assim que a revisão do acórdão recorrido demandaria o reexame de matéria fática, incidindo na Súmula n. 7 do STJ (fls. 649-654). proferiu decisão afastando a existência de omissões no acórdão recorrido. Na mesma ocasião, proferiu decisão conhecendo parcialmente e desprovendo o recurso especial da FAZENDA NACIONAL (fls. 643-348), contra a qual não houve a interposição de agravo interno. No presente agravo interno, a parte agravante reitera a alegação de omissão e contradição no acórdão recorrido, não sanadas nos embargos de declaração, quanto a dois pontos essenciais: (i) inexistência de identidade de domicílio entre sócios, pois o ex-sócio da executada retirou-se em 27/05/2003, ao passo que a filial da agravante, no antigo endereço da executada, foi constituída apenas em 06/12/2005; e (ii) ausência de comprovação da aquisição de fundo de comércio, requisito do art. 133 do Código Tributário Nacional, vinculada à continuidade da exploração. Também reitera a tese de violação ao art. 133 do CTN, alega que o acórdão regional reconheceu sucessão tributária sem experimentar a comprovação e sequer afirmação de aquisição de fundo de comércio, lastreando-se em presunções e indícios insuficientes (mesmo ramo, mesmo endereço e identidade de domicílio), em afronta à literalidade do dispositivo. Sustenta que a questão pode ser examinada em sede de recurso especial sem revolvimento do conjunto fático-probatório, por se tratar de erro de direito evidente nos fundamentos do julgado. Pede a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do agravo interno ao Colegiado, com o provimento do recurso especial. Não houve impugnação (certidão de fl. 694). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. ACÓRDÃO RECORRIDO. OMISSÕES E CONTRADIÇÕES. INEXISTÊNCIA. SUCESSÃO TRIBUTÁRIA. AQUISIÇÃO DO FUNDO DE COMÉRCIO. REQUISITO LEGAL INDISPENSÁVEL. ART. 133 DO CTN. INDÍCIOS OU PRESUNÇÃO. DESCABIMENTO. PRECEDENTES. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE PROVIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O Tribunal de origem enfrentou expressamente os temas referentes à coincidência de domicílios e da não comprovação da aquisição do fundo de comércio no julgamento dos embargos de declaração. A circunstância de que adotou entendimento diverso daquele defendido pela recorrente, não constitui omissão ou contradição a serem sanadas, razão pela qual não há falar em ofensa aos arts. 489, inciso II, § 1º, inciso IV, e 1.022, incisos I e II, do Código de Processo Civil. 2. Nos termos do art. 133, caput, do Código Tributário Nacional, para que haja a sucessão tributária, é necessária a presença, cumulativa, dos requisitos da aquisição, a qualquer título, do fundo de comércio ou de estabelecimento comercial, industrial ou profissional, e da continuidade da respectiva exploração, sob a mesma ou outra razão social ou sob firma ou nome individual. Portanto, a aquisição do fundo de comércio ou do estabelecimento é requisito indispensável para a caracterização da sucessão tributária. 3. No caso, pela leitura do acórdão recorrido, infere-se que o Tribunal de origem considerou que a comprovação da aquisição do fundo de comércio não era necessária, porque a sucessão empresarial estaria demonstrada por outros indícios, quais sejam, o fato de que a agravante exerceria, no mesmo endereço, a atividade do mesmo ramo desempenhado pela J R COMÉRCIO VAREJISTA DE GENEROS ALIMENTÍCIOS LTDA, e porque um dos ex-sócios desta última residiria no mesmo endereço de uma das sócias-administradoras da agravante. Contudo, ao assim fazer, violou a norma do art. 133 do CTN. 3. É entendimento pacífico desta Corte Superior que a aferição dos requisitos do art. 133 do CTN, dentre eles, a aquisição do fundo de comércio, não pode ser presumida ou fundamentada em indícios, mas deve ser demonstrada por prova robusta, o que não ocorreu no caso concreto, em que, conforme afirmado expressamente no próprio acórdão recorrido, a sucessão foi reconhecida a partir de indícios e sem a comprovação da aquisição do fundo de comércio. 4. A atribuição da adequada qualificação jurídica aos fatos incontroversos descritos no acórdão recorrido, como no caso concreto, não esbarra na Súmula 7 desta Corte Superior. 5. Agravo interno parcialmente provido para dar parcial provimento ao recurso especial, a fim de afastar o reconhecimento da sucessão tributária da agravante, ficando integralmente restabelecida a decisão do Juízo de primeiro grau.