STJ AREsp 2945499

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM INTUITO PREQUESTIONADOR. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC AFASTADA. INTEMPESTIVIDADE SUPERADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. CONCEITO DE FATURAMENTO E RECEITA. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. 2. A Corte regional aplicou a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que os embargos de declaração seriam manifestamente protelatórios. No caso, os embargos foram opostos para sanar alegada omissão, não se evidenciando intento protelatório. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, afasta-se a penalidade do art. 1.026, § 2º, do CPC quando os embargos de declaração, manejados com o fim de prequestionamento, não revelam caráter protelatório, mormente na ausência de reiteração. 4. Superada a multa por ausência de intuito protelatório, afasta-se, por conseguinte, a intempestividade do recurso especial. 5. No mérito, a controvérsia foi dirimida pela Corte de origem à luz de fundamentos constitucionais. Por envolver definição constitucional de receita/faturamento e capacidade contributiva, a matéria é de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso III, da Constituição Federal), razão pela qual não se conhece do recurso especial nessa parte. 6. O acórdão recorrido distinguiu o Tema n. 69 (RE n. 574.706) e registrou a afetação do Tema n. 1.067 (RE n. 1.233.096) relativamente à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, sem determinação de suspensão dos feitos, reforçando o caráter constitucional da controvérsia e a inadequação da via especial. 7. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual ao conhecimento do recurso especial pela alínea a prejudica a análise do dissídio jurisprudencial sobre o mesmo tema. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil. RELATÓRIO Trata-se de agravo, interposto por ORGANIZAÇÕES JF MERCANTIL LTDA., contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 6ª REGIÃO que inadmitiu o recurso especial dirigido contra acórdão prolatado no julgamento da Apelação Cível n. 1022626-13.2019.4.01.3800. Na origem, cuida-se de mandado de segurança impetrado pela ora agravante, visando ver reconhecido o direito de excluir as contribuições ao PIS e à COFINS de suas próprias bases de cálculo, com pedido de compensação de valores recolhidos indevidamente (fls. 5-17). O juízo de primeiro grau denegou a segurança (fls. 153-156). Inconformada, a autora da demanda interpôs recurso de apelação (fls. 219-230). A Corte a quo, por unanimidade de votos dos integrantes de sua Quarta Turma, negou provimento ao referido apelo, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 273): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS/COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 1.067/STF, PENDENTE DE JULGAMENTO. AUSÊNCIA DE DETERMINAÇÃO DE SUSPENSÃO DOS FEITOS. LEI N. 10.637/03 E LEI N. 10. 637/03 E N. 10.833/03. ART. 12, § 5º, DO DECRETO-LEI N. 1.598/77. BASE DE CÁLCULO DA CONTRIBUIÇÃO PARA O PIS E DA COFINS CORRESPONDENTE À INTEGRALIDADE DAS RECEITAS, CONCEITO NO QUAL SE INCLUEM OS TRIBUTOS SOBRE ELAS INCIDENTES. SENTENÇA MANTIDA. 1. A inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo é objeto do T ema de Repercussão Geral n. 1.067 no Supremo T ribunal Federal, ainda não julgado, sem determinação de suspensão dos feitos em andamento. 2. O Superior Tribunal de Justiça tem posicionamento consolidado no sentido de que " o ordenamento jurídico pátrio comporta, em regra, a incidência, de tributos sobre o valor a ser pago a título de outros tributos ou do mesmo tributo" (REsp. n. 1.144.469/PR - julgado na sistemática dos recursos repetitivos). O mesmo raciocínio tem sido aplicado especi camente à sistemática de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS, autorizando sua incidência sobre a sua própria base de cálculo (REsp. n. 1.825.675/RS). 3. As Leis n. 10.637/03 e n. 10.833/03 de nem a base de cálculo da contribuição para o PIS e da COFINS como sendo o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica. O Decreto-lei n. 1.598/1977, por sua vez, estabelece que na receita bruta incluem-se os tributos sobre ela incidentes. Legitimidade da inclusão dos valores da PIS/COFINS na sua própria base de cálculo, por força do princípio da legalidade. 4. Apelação improvida. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 294-297) foram rejeitados, com aplicação de multa, conforme acórdão de fls. 321-327. Eis a ementa do aresto na oportunidade exarado (fl. 323): TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, AMBIGUIDADE OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. MATÉRIA SUFICIENTEMENTE TRATADA NO ACÓRDÃO EMBARGADO. HIPÓTESE DO ART. 489, § 1º, DO CPC AFASTADA. PREQUESTIONAMENTO FICTO (ART. 1.025/CPC). REJEIÇÃO. EMBARGOS PROTELATÓRIOS. MULTA. 1. Nos termos do art. 1.022 do CPC, são cabíveis embargos de declaração contra qualquer decisão judicial, para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão, bem como para corrigir erro material. 2. Não padece de vício de fundamentação de ciente o acórdão que possui fundamentação apta a solucionar a lide, especialmente quando as questões suscitadas pela parte e não abordadas no julgado são insuficientes para infirmar a sua conclusão. 3. Para ns de prequestionamento cto, previsto no art. 1.025 do CPC, basta a simples oposição dos embargos de declaração, sendo despicienda a análise das matérias prequestionadas pelo órgão julgador. 4. Embargos de declaração rejeitados, com aplicação da multa prevista no § 2º do art. 1.026 do CPC. Nas razões do recurso especial denegado (fls. 342-357), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial: (i) arts. 1.022, 1.025 e 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil: alegou que os embargos de declaração opostos tinham manifesto propósito de prequestionamento, não podendo ser reputados protelatórios nem lhes afastado o efeito interruptivo do prazo recursal, invocando a Súmula n. 98 do Superior Tribunal de Justiça e o AgInt no AREsp n. 1.464.934/MS; (ii) art. 12 do Decreto-Lei n. 1.598/1977 e art. 1º das Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003: afirmou que o conceito de receita/faturamento, para fins de base de cálculo do PIS e da COFINS, não abrange valores de tributos que apenas transitam no caixa da empresa, defendendo a exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases, com interpretação sistemática à luz do RE n. 574.706/STF (Tema n. 69). Regularmente intimada, a parte recorrida deixou transcorrer in albis o prazo para a apresentação de contrarrazões ao recurso especial. Em exame de prelibação, a Corte de origem não admitiu o recurso especial interposto (fl. 411), por considerar que (i) os embargos de declaração foram reconhecidamente protelatórios e, assim, não interrompem o prazo para outros recursos, conforme precedentes do STJ e do STF; (ii) o recurso especial foi protocolado fora do prazo legal, tornando-se intempestivo. Daí a interposição do agravo ora em apreço (fls. 424-429). Intimada, a parte ora agravada não apresentou contraminuta. O Ministério Público Federal opina, em parecer da lavra do Subprocurador-Geral da República Brasilino Pereira dos Santos (fls. 493-495), pelo conhecimento e provimento do agravo. É o relatório EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO COM INTUITO PREQUESTIONADOR. MULTA DO ART. 1.026, § 2º, DO CPC AFASTADA. INTEMPESTIVIDADE SUPERADA. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. PIS E COFINS. EXCLUSÃO DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. CONCEITO DE FATURAMENTO E RECEITA. MATÉRIA EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. INCOMPETÊNCIA DO STJ. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER EM PARTE DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA EXTENSÃO, DAR-LHE PARCIAL PROVIMENTO. 1. O acórdão recorrido não possui as omissões suscitadas pela parte recorrente. Ao revés, o Tribunal a quo se manifestou sobre todos os aspectos importantes ao deslinde do feito, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de fundamentação das decisões judiciais. 2. A Corte regional aplicou a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que os embargos de declaração seriam manifestamente protelatórios. No caso, os embargos foram opostos para sanar alegada omissão, não se evidenciando intento protelatório. 3. Segundo a jurisprudência desta Corte, afasta-se a penalidade do art. 1.026, § 2º, do CPC quando os embargos de declaração, manejados com o fim de prequestionamento, não revelam caráter protelatório, mormente na ausência de reiteração. 4. Superada a multa por ausência de intuito protelatório, afasta-se, por conseguinte, a intempestividade do recurso especial. 5. No mérito, a controvérsia foi dirimida pela Corte de origem à luz de fundamentos constitucionais. Por envolver definição constitucional de receita/faturamento e capacidade contributiva, a matéria é de competência do Supremo Tribunal Federal (art. 102, inciso III, da Constituição Federal), razão pela qual não se conhece do recurso especial nessa parte. 6. O acórdão recorrido distinguiu o Tema n. 69 (RE n. 574.706) e registrou a afetação do Tema n. 1.067 (RE n. 1.233.096) relativamente à inclusão do PIS e da COFINS em suas próprias bases de cálculo, sem determinação de suspensão dos feitos, reforçando o caráter constitucional da controvérsia e a inadequação da via especial. 7. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual ao conhecimento do recurso especial pela alínea a prejudica a análise do dissídio jurisprudencial sobre o mesmo tema. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, dar-lhe parcial provimento, apenas para afastar a multa do art. 1.026, § 2º, do Código de Processo Civil.