STJ HC 1037797

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (ART. 226 DO CPP). PRECLUSÃO TEMPORAL E VEDAÇÃO DE EXAME PER SALTUM. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação, aplicando a tese da nulidade de algibeira. 2. As alegações de nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como as questões relativas à dosimetria da pena e ao regime prisional, submetem-se à preclusão temporal e não podem ser examinadas per saltum nesta sede. 3. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional, pois os embargos de declaração foram rejeitados com fundamentação suficiente e específica, inclusive quanto à extensão do óbice às matérias de pena e regime. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por LEANDRO NERI DE SALES contra decisão que rejeitou os embargos de declaração (e-STJ fls. 505/508) opostos contra decisum que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1500222-51.2021.8.26.0617) (e-STJ fls. 478/482). Extrai-se dos autos que o agravante foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 à pena de 6 anos, 6 meses e 22 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além de 655 dias-multa (e-STJ fl. 478). A defesa apelou e o Tribunal de Justiça de São Paulo manteve a condenação, reduzindo a fração de aumento da pena-base de 1/6 para 1/8 em razão dos maus antecedentes, preservando o regime inicial fechado (e-STJ fls. 478/479). Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, alegando nulidade do reconhecimento fotográfico por inobservância do art. 226 do CPP, inclusive por ter sido realizado por reconhecedor adolescente, além de ilegalidades na dosimetria da pena (direito ao esquecimento quanto à condenação por roubo com trânsito em 23/8/2010; bis in idem pelo uso da condenação por furto com execução extinta em 10/3/2020 como maus antecedentes) e desproporcionalidade do regime prisional. O writ não foi conhecido pela decisão agravada, que aplicou a tese da nulidade de algibeira em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação nesta Corte, entendimento estendido às matérias de dosimetria e regime (e-STJ fls. 480/482). Os embargos de declaração opostos pela defesa foram rejeitados (e-STJ fls. 505/508). Interposto o presente agravo regimental (e-STJ fls. 524/536), a defesa sustenta o cabimento do recurso com fundamento no art. 258 do RISTJ e a inadequada aplicação da nulidade de algibeira à arguição de nulidade do reconhecimento fotográfico, por ter havido debate nas instâncias ordinárias. Suscita a nulidade do reconhecimento fotográfico por violação ao art. 226 do CPP, inclusive pela exibição de única fotografia e por reconhecedor adolescente, sem provas independentes de autoria; a ilegalidade na valoração dos maus antecedentes, sobretudo pela antiguidade da condenação por roubo (trânsito em 23/8/2010), invocando o direito ao esquecimento. Ressalta a ocorrência de bis in idem na dosimetria, ao se utilizar a condenação por furto (execução extinta em 10/3/2020) como maus antecedentes quando outra condenação foi valorada como reincidência específica; e a necessidade de reavaliação do regime prisional em decorrência da provável redução da pena in concreto. Requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada e afastar a nulidade de algibeira; e o regular processamento do habeas corpus, com julgamento de mérito das teses relativas à nulidade do reconhecimento fotográfico, correção da dosimetria e adequação do regime prisional. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. NULIDADE DE ALGIBEIRA. SUSCITAÇÃO TARDIA DE NULIDADE EM RECONHECIMENTO FOTOGRÁFICO (ART. 226 DO CPP). PRECLUSÃO TEMPORAL E VEDAÇÃO DE EXAME PER SALTUM. DOSIMETRIA E REGIME PRISIONAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus em razão do lapso superior a três anos entre o acórdão de segundo grau e a impugnação, aplicando a tese da nulidade de algibeira. 2. As alegações de nulidade do reconhecimento fotográfico, bem como as questões relativas à dosimetria da pena e ao regime prisional, submetem-se à preclusão temporal e não podem ser examinadas per saltum nesta sede. 3. Não se verifica negativa de prestação jurisdicional, pois os embargos de declaração foram rejeitados com fundamentação suficiente e específica, inclusive quanto à extensão do óbice às matérias de pena e regime. 4. Agravo regimental não provido.