STJ HC 878187

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ART. 580 DO CPP. PARÂMETROS PARA A FRAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CONFIGURAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. LICITUDE DA APLICAÇÃO DA MINORANTE COM FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: VETO À REUTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE (TEMA 712/STF). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que tange à verificação do tráfico privilegiado, para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se, além da primariedade e dos bons antecedentes, que o acusado não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas, visto que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção do STJ fixou a seguinte diretriz: "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 3. No caso concreto, verifica-se similitude fática e processual entre o paciente do habeas corpus e o requerente, ambos condenados, em primeiro grau, como coautores do crime de tráfico de entorpecentes e contemplados com a figura do "tráfico privilegiado". Em apelação ministerial comum, a Oitava Câmara de Direito Criminal aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração mínima de 1/6, reproduzindo, de forma literal, idêntica fundamentação para ambos, o que evidencia a identidade de situações. A decisão concessiva parcial no writ considerou a deficiência de fundamentação para o decote da fração máxima do tráfico privilegiado, circunstância objetiva atinente às condições legais da minorante. 4. Conforme visto, a aplicação do redutor foi negada pelo Tribunal de origem com base na quantidade e na nocividade dos entorpecentes, concluindo-se pela dedicação do agente a atividades criminosas. Tal fundamentação diverge da orientação firmada no REsp n. 1.887.511/SP e na Tese 712/STF (RE n. 666.334/AM), que vedam a reutilização, na terceira fase, da natureza e da quantidade da droga já valoradas na primeira fase, salvo quando conjugadas com outras circunstâncias aptas a evidenciar dedicação criminosa. 6. Consoante o art. 580 do CPP, na hipótese de concurso de agentes, a decisão que beneficiar um deles, se fundada em motivos objetivos, aproveitará aos outros. 7. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: O MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO interpõe agravo regimental contra decisão monocrática de fls. 318-320, em que deferi o pedido de extensão da ordem de habeas corpus em favor de Daniel Gomes, para o fim de: a) aplicar a minorante do art. 33, §4º, da Lei n. 11.343/06; b) reduzir a pena privativa de liberdade imposta ao paciente para o patamar de 2 anos e 6 meses de reclusão, mais multa de 250 dias-multa, em regime inicial aberto; c) substituir a pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direito, a serem fixadas pelo Juízo das Execuções. Consta dos autos que o requerente foi condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, c/c o art. 29, caput, do Código Penal e que se encontra em situação processual idêntica a Cleidison Fabiano Santos. A acusação alega que: a) o habeas corpus está sendo utilizado como sucedâneo recursal; b) é inidônea a aplicação da causa de diminuição de pena; c) que o regime inicial aberto é insuficiente para a reprovação do delito. Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão do feito a julgamento colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. EXTENSÃO DOS EFEITOS DA ORDEM. DOSIMETRIA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ART. 580 DO CPP. PARÂMETROS PARA A FRAÇÃO DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. CONFIGURAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE EXTENSÃO. LICITUDE DA APLICAÇÃO DA MINORANTE COM FRAÇÃO MÁXIMA. QUANTIDADE E NATUREZA DA DROGA: VETO À REUTILIZAÇÃO NA TERCEIRA FASE (TEMA 712/STF). AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. No que tange à verificação do tráfico privilegiado, para a aplicação da minorante prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, exige-se, além da primariedade e dos bons antecedentes, que o acusado não integre organização criminosa nem se dedique a atividades delituosas, visto que a razão de ser da causa especial de diminuição de pena é punir com menor rigor o pequeno traficante. 2. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP (Rel. Ministro João Otávio de Noronha, DJe 1º/7/2021), a Terceira Seção do STJ fixou a seguinte diretriz: "A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa". 3. No caso concreto, verifica-se similitude fática e processual entre o paciente do habeas corpus e o requerente, ambos condenados, em primeiro grau, como coautores do crime de tráfico de entorpecentes e contemplados com a figura do "tráfico privilegiado". Em apelação ministerial comum, a Oitava Câmara de Direito Criminal aplicou a causa de diminuição do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 na fração mínima de 1/6, reproduzindo, de forma literal, idêntica fundamentação para ambos, o que evidencia a identidade de situações. A decisão concessiva parcial no writ considerou a deficiência de fundamentação para o decote da fração máxima do tráfico privilegiado, circunstância objetiva atinente às condições legais da minorante. 4. Conforme visto, a aplicação do redutor foi negada pelo Tribunal de origem com base na quantidade e na nocividade dos entorpecentes, concluindo-se pela dedicação do agente a atividades criminosas. Tal fundamentação diverge da orientação firmada no REsp n. 1.887.511/SP e na Tese 712/STF (RE n. 666.334/AM), que vedam a reutilização, na terceira fase, da natureza e da quantidade da droga já valoradas na primeira fase, salvo quando conjugadas com outras circunstâncias aptas a evidenciar dedicação criminosa. 6. Consoante o art. 580 do CPP, na hipótese de concurso de agentes, a decisão que beneficiar um deles, se fundada em motivos objetivos, aproveitará aos outros. 7. Agravo regimental não provido.