STJ HC 1039309

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstâncias judiciais. 3. Nos termos do entendimento desta Corte Superior, " .. a utilização das circunstâncias fáticas para, primeiro, agravar a pena-base e, segundo, impor regime inicial diverso do previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal, como ocorreu na presente hipótese, não configura bis in idem" (AgRg no REsp n. 1.977.921/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023). 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por DANIEL FELIX DA SILVA contra a decisão que rejeitou os embargos de declaração, mantendo a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio. Nas razões deste recurso, a defesa alega que o acórdão do Tribunal de Justiça de Pernambuco fixou o regime inicial fechado, apesar de a pena definitiva ter sido redimensionada para 6 anos, 1 mês e 10 dias, sem fundamentação concreta idônea, em afronta às Súmulas n. 440 do STJ, 718 e 719 do STF e ao art. 33, § 2º, b, do Código Penal (fls. 527-528, 544-545). Sustenta que as mesmas circunstâncias judiciais - culpabilidade exacerbada pela multiplicidade e localização dos golpes e consequências mais gravosas pela internação hospitalar por 9 dias e risco concreto de vida - foram usadas para exasperar a pena-base e, novamente, para justificar o regime fechado, o que caracterizaria bis in idem (fls. 526-527 e 544-546). Defende que a decisão agravada não enfrentou, de modo específico, a idoneidade da fundamentação sobre as circunstâncias judiciais, limitando-se a afirmar "gravidade concreta" e a fazer referência ao art. 33, § 3º, do Código Penal, sem demonstrar elementos que extrapolem o que já foi valorado na primeira fase da dosimetria (fls. 527-529). Expõe que não há reincidência. Narra que, nos embargos de declaração, apontou contradição pelo suposto uso da reincidência, e que a decisão embargada apenas registrou que a reincidência foi citada como hipótese abstrata, não como fundamento concreto, mantendo, porém, o regime fechado com base na valoração negativa da culpabilidade e das consequências (fls. 529-531 e 516-518). Alega que as causas de diminuição - tentativa (1/3) e embriaguez incompleta (1/3) - foram aplicadas e que a manutenção do regime fechado, na sequência, gera contradição lógica com a própria redução efetuada, por implicar nova valoração do desvalor da conduta já considerado na pena-base (fls. 526-527 e 544-546). Requer, ao final, o acolhimento do agravo, com a consequente concessão da ordem e a fixação do regime inicial semiaberto, com pedido de liminar para imediata transferência para estabelecimento compatível (fls. 547-548). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do STJ, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois há elementos idôneos para a fixação do regime fechado, em especial a valoração negativa de circunstâncias judiciais. 3. Nos termos do entendimento desta Corte Superior, " .. a utilização das circunstâncias fáticas para, primeiro, agravar a pena-base e, segundo, impor regime inicial diverso do previsto no art. 33, § 2º, do Código Penal, como ocorreu na presente hipótese, não configura bis in idem" (AgRg no REsp n. 1.977.921/SP, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023). 4. Agravo regimental improvido.