STJ HC 1044981

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois, de modo a afastar aplicação da minorante do tráfico privilegiado, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes, como conversas extraídas de celular, apreensão de balança e caderno de anotações. 3. As matérias relativas à ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso, bem como à consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte Superior sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por TALLES HENRIQUE RODRIGUES NUNES contra a decisão que não conheceu do habeas corpus por ser substitutivo de recurso próprio. Nas razões deste recurso, a defesa alega que o paciente preenche os requisitos do redutor do art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006 e não foi condenado por associação para o tráfico nem é reincidente, conforme a sentença. Sustenta que o afastamento do tráfico privilegiado ocorreu com base em elementos genéricos e presuntivos, como anotações em caderno e conversas em celular, colhidos em operação realizada em única data, o que não comprova habitualidade ou integração em organização criminosa (fls. 286-288). Argumenta que a quantidade de droga e indícios de comercialização não bastam, por si, para afastar o redutor, reforçando que o paciente é primário, tem bons antecedentes, não integra facção, o delito não foi cometido com violência ou grave ameaça nem há envolvimento de menor (fls. 287-288). Defende, com base na literalidade legal transcrita, que o redutor do art. 33, § 4º, deve incidir, porque "§ 4º - Nos delitos definidos no caput e no § 1º deste artigo, as penas poderão ser reduzidas de um sexto a dois terços, vedada a conversão em penas restritivas de direitos, desde que o agente seja primário, de bons antecedentes, não se dedique às atividades criminosas nem integre organização criminosa" (fl. 293). Afirma que os fundamentos utilizados para afastar a minorante são extralegais, porque não constam do dispositivo e não evidenciam estrutura criminosa ou dedicação habitual (fls. 293-294). Expõe que processos em curso não podem agravar a pena nem servir para impedir a minorante, nos termos da Súmula n. 444 do STJ (fl. 292): "É vedada a utilização de inquéritos policiais e ações penais em curso para agravar a pena-base." Alega que a pena-base foi fixada no mínimo legal e que o regime semiaberto foi imposto pela gravidade abstrata e pela hediondez do crime, o que afronta a jurisprudência que veda o agravamento do regime com base apenas em fundamentos genéricos. Pleiteia a fixação de regime inicial mais brando, preferencialmente o aberto (fl. 295). Argumenta que, aplicada a redução, a pena poderá ficar abaixo de 4 anos e, presentes as circunstâncias judiciais favoráveis, é possível a substituição por penas restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal (fl. 295). Requer, ao final, o acolhimento do agravo, pretendendo obter a concessão da ordem, com reconhecimento do tráfico privilegiado, fixação de regime inicial mais benéfico e substituição da pena, além do efeito suspensivo (fls. 295-296). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. UTILIZAÇÃO COMO SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO. 1. A Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do HC n. 535.063/SP, firmou o entendimento de que não cabe habeas corpus substitutivo de recurso próprio, impondo-se o não conhecimento da impetração, salvo quando constatada alguma teratologia no ato judicial impugnado (relator Ministro Sebastião Reis Júnior, DJe de 25/8/2020). 2. Inexistência de flagrante ilegalidade que autorize a concessão da ordem de ofício, pois, de modo a afastar aplicação da minorante do tráfico privilegiado, foram destacados elementos concretos e idôneos que indicam a habitualidade do agente no comércio ilícito de entorpecentes, como conversas extraídas de celular, apreensão de balança e caderno de anotações. 3. As matérias relativas à ausência de fundamentação idônea para a fixação de regime mais gravoso, bem como à consequente substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, não foram apreciadas no acórdão impugnado, o que impede a manifestação desta Corte Superior sobre a questão, sob pena de indevida supressão de instância. 4. Agravo regimental improvido.