STJ HC 1043239

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício. 3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão dos maus antecedentes do ora paciente. 4. No entanto, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base" (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas. 5. Agravo regimental ministerial desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL contra a decisão de e-STJ fls. 52/60, por meio da qual concedi a ordem, in limine, de ofício, para aplicar na fração máxima a causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Foi o agravado condenado à pena de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática do crime descrito no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ter sido apreendido com 210g (duzentos e dez gramas) de maconha (e-STJ fls. 20/28). O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença condenatória nos termos que em que fora proferida (e-STJ fls. 29/44). Após o trânsito em julgado a defesa ajuizou a revisão criminal da qual a Corte estadual não conheceu (e-STJ fls. 9/19). No writ, a defesa requereu a aplicação da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Neste agravo regimental, o Ministério Público Federal alega que, embora "a fundamentação utilizada em primeira instância para negar o benefício (condenação por fato posterior) esteja em dissonância com a jurisprudência atual dessa Corte, tal erro deveria ter sido impugnado na via recursal adequada " (e-STJ fls. 73/74). Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. FUNDAMENTAÇÃO INIDÔNEA. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, no caso, verificada a flagrante ilegalidade na dosimetria, decorrente da negativa da minorante do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, a partir de fundamentação inidônea, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício. 3. "O afastamento da minorante do tráfico privilegiado, pela dedicação às atividades criminosas exige a indicação de elementos concretos" (AgRg no REsp n. 1.953.442/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 28/9/2021, DJe de 4/10/2021). No caso dos autos, a minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 foi afastada em razão dos maus antecedentes do ora paciente. 4. No entanto, "condenações transitadas em julgado por fatos posteriores, não podem ser considerados como maus antecedentes, má conduta social ou personalidade desajustada, sob pena de malferir o princípio constitucional da presunção de não-culpabilidade. Exegese do enunciado 444 da Súmula deste STJ, verbis: "É vedada a utilização de inquéritos policiais e de ações penais em curso para agravar a pena-base" (AgRg no AREsp n. 894.405/SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 24/5/2016, DJe de 13/6/2016). Assim, também não se prestam tais condenações ao afastamento da benesse prevista na Lei de Drogas. 5. Agravo regimental ministerial desprovido.