STJ RHC 224921

DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DAS RAZÕES DE FATO ESTABELECIDAS PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. DOSIMETRIA DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PRISÃO DOMICILIAR. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA CRIANÇA. 1. A pequena quantidade de droga apreendida não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso pessoal, considerando as circunstâncias que evidenciam a finalidade mercantil da substância, como o depoimento de policiais sobre o cliente que afirmou comprar drogas da recorrente com frequência. 2. A habitualidade delitiva da recorrente, comprovada por depoimentos, afasta a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é ilegítima, pois a quantidade de droga apreendida (2,905 g de crack e 34,448 g de maconha) não se revela significativa à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e apenas a maior danosidade do crack é insuficiente para justificar o acréscimo da pena. 4. A pretensão de cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar, com fundamento no art. 318, V, do Código de Processo Penal, foi rejeitada, pois o dispositivo trata de casos de prisão provisória, enquanto o art. 117, III, da Lei n. 7.210/1984, estendido à execução penal definitiva também para presos em regime diverso do aberto, exige prova da imprescindibilidade da apenada para os cuidados de menor, o que não foi demonstrado pela recorrente. 5. Recurso parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso em habeas corpus interposto por MILANDE DA SILVA contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça de Pernambuco no HC n. 0015779-39.2025.8.17.9000, que não conheceu do writ e concedeu parcialmente a ordem de ofício, para reduzir as penas a 7 anos de reclusão e 700 dias-multa, e fixar o regime semiaberto para o início do cumprimento da pena privativa de liberdade (fls. 395/396), porém rejeitou a desclassificação do fato para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006, a incidência da causa de diminuição da pena do art. 33, § 4º, da mesma lei e o cumprimento da pena em prisão domiciliar (Processo n. 0181861-48.2012.8.17.0001, da 17ª Vara Criminal da comarca da Capital/PE (fl. 432). A recorrente alega, em síntese, que a condenação carece de motivação idônea, porque teria rejeitado injustificadamente a desclassificação do crime para porte de droga para uso pessoal, dada a apreensão de somente 34,4 g de maconha e 2,9 g de cocaína, em desconformidade com os parâmetros do Tema 506 (fl. 433). Sustenta que o acórdão recorrido validou, de forma isolada, depoimentos policiais como prova suficiente da mercancia, contrariando a necessidade de conjunto probatório robusto para superar a presunção de uso quando a quantidade de maconha não ultrapassa 40 g (fl. 433). Aduz a necessidade de revisão da condenação para desclassificação do delito de porte para uso pessoal, ou, subsidiariamente, o reconhecimento da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, em último caso, a redução da pena-base em virtude da aplicação indevida do art. 42 da lei citada (fl. 433). Ressalta ser possível a aplicação do art. 318, V, do Código de Processo Penal, por ser responsável exclusiva pelo cuidado de menor de doze anos, bem como salienta sua reintegração social e a ausência de reiteração delitiva desde 2013 (fl. 433). Por essas razões, pede, em caráter liminar, a suspensão do processo e do mandado de prisão (fls. 424/425); e, no julgamento do recurso, a revisão da condenação para desclassificação do crime para porte para uso pessoal, ou, subsidiariamente, a redução das penas de acordo com os parâmetros postulados (fls. 433). Contrarrazões apresentadas pelo Ministério Público do Estado de Pernambuco, aduzindo que a liminar em recurso ordinário é medida excepcional e não se verifica ilegalidade flagrante; que o Tema 506 não se aplica ao caso por também haver apreensão de crack e por não autorizar revisão criminal com base em mudança jurisprudencial; que o habeas corpus não pode substituir recurso próprio quando demanda reexame fático-probatório; e que as instâncias ordinárias fundamentaram concretamente a destinação das drogas para tráfico (fls. 424/427). O pedido liminar foi indeferido (fls. 432/434), e as instâncias inferiores prestaram as informações solicitadas (fls. 444/498). O Ministério Público Federal se manifestou pelo desprovimento do recurso (fls. 500/503). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. REEXAME DAS RAZÕES DE FATO ESTABELECIDAS PELAS INSTÂNCIAS INFERIORES. DOSIMETRIA DA PENA. PEQUENA QUANTIDADE DE DROGA. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. CUMPRIMENTO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE EM PRISÃO DOMICILIAR. COMPROVAÇÃO DA IMPRESCINDIBILIDADE AOS CUIDADOS DA CRIANÇA. 1. A pequena quantidade de droga apreendida não é suficiente para desclassificar o crime de tráfico de drogas para porte de droga para uso pessoal, considerando as circunstâncias que evidenciam a finalidade mercantil da substância, como o depoimento de policiais sobre o cliente que afirmou comprar drogas da recorrente com frequência. 2. A habitualidade delitiva da recorrente, comprovada por depoimentos, afasta a aplicação da causa de diminuição da pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 3. A elevação da pena-base com fundamento no art. 42 da Lei n. 11.343/2006 é ilegítima, pois a quantidade de droga apreendida (2,905 g de crack e 34,448 g de maconha) não se revela significativa à luz da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, e apenas a maior danosidade do crack é insuficiente para justificar o acréscimo da pena. 4. A pretensão de cumprimento da pena privativa de liberdade em prisão domiciliar, com fundamento no art. 318, V, do Código de Processo Penal, foi rejeitada, pois o dispositivo trata de casos de prisão provisória, enquanto o art. 117, III, da Lei n. 7.210/1984, estendido à execução penal definitiva também para presos em regime diverso do aberto, exige prova da imprescindibilidade da apenada para os cuidados de menor, o que não foi demonstrado pela recorrente. 5. Recurso parcialmente provido.