STJ REsp 1233041

TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 985/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.072.485/PR-RG (Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 2/10/2020), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que " é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas" (Tema n. 985/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento desta Primeira Turma do STJ. 2. No julgamento dos primeiros aclaratórios, o STF decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. 3. No caso concreto, tendo em vista que o mandado de segurança da contribuinte foi impetrado em 6 de outubro de 2009, verifica-se que se encontra abarcado pela aludida modulação de efeitos. 4. Juízo de retratação que ora se exerce (art. 1.040, II, do CPC), para reconhecer a incidência da exação tributária discutida sobre o terço constitucional de férias, observada a modulação de efeitos promovida pela Suprema Corte, razão pela qual o apelo nobre merece parcial provimento nesse particular. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO SÉRGIO KUKINA (Relator): Trata-se de recurso especial manejado por Montreal Comercial de Automóveis Ltda., às fls. 350/368, com fundamento no art. 105, III, a, da CF, contra acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região, assim ementado (fls. 311/312): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. AGRAVO RETIDO. AUSÊNCIA DE INTERESSE DE AGIR. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA LEI EM TESE. ILEGITIMIDADE PASSIVA. ILEGITIMIDADE ATIVA. LITISPENDÊNCIA. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENC1ÁRIA. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. FÉRIAS. ABONO DE FÉRIAS E ADICIONAL DE UM TERÇO. AUXÍLIO-CRECHE. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO-ACIDENTE. PRIMEIROS QUINZE DIAS DE AFASTAMENTO. 1. Flagrante a falta de interesse de agir quanto ao pedido de inexigibilidade da contribuição previdenciária sobre auxilio-creche, auxílio-acidente, férias indenizadas, respectivo abono e terço constitucional, nos termos do art. 267, VI. do CPC, porquanto, a legislação não prevê a incidência da contribuição previdenciária sobre essas parcelas (art. 28, § 9o, d, item 6, da Lei nº 8.212/91), inexistindo qualquer comprovação de que essa exação esteja sendo exigida do impetrante. 2. Inocorre impetração de mandado de segurança contra lei em tese, uma vez que a ação foi proposta contra ato de agente do Delegado da Receita Federal cm Novo Hamburgo, que vem exigindo o recolhimento das exações supracitadas. 3. Não há ilegitimidade passiva, uma vez que, para fins tributários, os estabelecimentos da matriz e filial, cada um com seu próprio CNPJ, são considerados entes autônomos. 4. A legitimidade ativa da impetrante é tão-somente para discutir a legalidade ou constitucional idade da exigência. Não pleiteando a restituição ou compensação da contribuição, o que é o caso dos autos, não há necessidade de qualquer espécie de autorização dos segurados empregados. 5. Inexiste litispendência, uma vez que a impetrante apresentou pedido de desistência em relação a filial, sendo o feito extinto, sem julgamento do mérito, tão-somente em relação a esta. 6. Não está entre as atribuições do Delegado da Receita Federal do Brasil a homologação de rescisões de contrato de trabalho, de modo que deve ser reconhecida sua ilegitimidade passiva no ponto. 7. Estão a salvo da incidência da contribuição previdenciária as verbas referentes ao aviso prévio indenizado. 8. Segundo orientação do Superior Tribunal de Justiça, não deve incidir a contribuição previdenciária do empregador sobre a remuneração paga ao empregado durante os primeiros quinze dias de afastamento do trabalho por motivo de incapacidade, uma vez que tal verba não possuiria natureza salarial. 9. Relativamente às férias gozadas, assim como o respectivo adiciona de um terço, possuem natureza salarial 10. O décimo terceiro salário constitui verba de natureza salarial, sem caráter indenizatório, estando sujeito à incidência de contribuição previdenciária. Não foram opostos embargos declaratórios. A parte recorrente indica a existência de dissídio jurisprudencial, pois o STJ, em recurso repetitivo, teria dado interpretação diversa ao art. 28 da Lei n. 8.121/1991, adotando o entendimento de que não incidiria contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, ante seu caráter indenizatório. Contrarrazões apresentadas pela Fazenda Nacional às fls. 436/444, postulando o desacolhimento do apelo raro. O Ministério Público Federal, em parecer da lavra do ilustre Subprocurador-Geral da República Flávio Giron, opinou pelo provimento do recurso especial da parte contribuinte (fls. 491/495). O especial foi inicialmente julgado por decisão monocrática (fls. 498/504). Naquela oportunidade, deu-se provimento ao recurso por estar o acórdão recorrido em desconformidade com a jurisprudência do STJ, no sentido de que o terço constitucional de férias tem caráter indenizatório, não devendo sobre ele incidir a contribuição previdenciária (Tema n. 479/STJ). O referido decisum unipessoal viu-se depois confirmado pela Primeira Turma desta Corte, nos termos da seguinte ementa (fl. 540): TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. RESP 1.230.957/RS, SUBMETIDO AO RITO DO ART. 543-C DO CPC. PRECEDENTES. CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. NÃO VIOLAÇÃO. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS. IMPOSSIBILIDADE. 1. A Primeira Seção do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1.230.957/RS, de Relatoria do Ministro Mauro Campbell Marques, pelo rito previsto no art. 543-C do CPC, pacificou o entendimento no sentido da não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias. 2. Não há falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte. Precedentes. 3.Não cabe ao Superior Tribunal de Justiça, ainda que para fins de prequestionamento, examinar na via especial suposta violação a dispositivos constitucionais, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal. 4. Agravo regimental desprovido. Os embargos de declaração opostos foram rejeitados às fls. 568/573. Inconformada, a Fazenda Nacional manejou recurso extraordinário (fls. 579/593) e, na sequência, a Vice-Presidência do STJ determinou-lhe o sobrestamento até o julgamento definitivo da matéria relativa ao Tema n. 163/STF (fls. 616/618). Posteriormente, verificando que o caso se ajustava ao Tema n. 985/STF, a Vice-Presidência do STJ determinou a manutenção do sobrestamento agora vinculado ao novo tema (fls. 622/625). Por fim, a Vice-Presidência do STJ proferiu decisão (fls. 496/498), determinando a devolução dos autos a esta Primeira Turma, para fins do disposto no art. 1.030, II, do CPC, por verificar que "a insurgência foi interposta contra pronunciamento do STJ que concluiu pela não incidência de contribuição previdenciária sobre o terço constitucional de férias, o que demonstra, a princípio, contrariedade à tese fixada pela Suprema Corte, não obstante a modulação de efeitos conferida ao acórdão paradigma, que conferiu caráter prospectivo à exigibilidade do tributo em questão" (fls. 633/634) e "faz-se necessária a restituição dos autos ao órgão julgador para o exercício de eventual juízo de retratação, notadamente no que se refere à incidência da referida contribuição previdenciária sobre fatos geradores ocorridos em momento posterior ao marco temporal firmado pelo Supremo Tribunal Federal" (fl. 634). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. CONTRIBUIÇÃO PREVIDENCIÁRIA. INCIDÊNCIA SOBRE O TERÇO CONSTITUCIONAL DE FÉRIAS. JULGAMENTO DO TEMA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL SOB O SIGNO DA REPERCUSSÃO GERAL. TEMA N. 985/STF. JUÍZO DE RETRATAÇÃO PELO PRÓPRIO STJ. ADEQUAÇÃO AO QUANTO DECIDIDO PELO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. APLICABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DO CONTRIBUINTE PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 1.072.485/PR-RG (Rel. Min. Marco Aurélio, DJe de 2/10/2020), com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que " é legítima a incidência de contribuição social, a cargo do empregador, sobre os valores pagos ao empregado a título de terço constitucional de férias gozadas" (Tema n. 985/STF), a cuja compreensão se deve adequar o pretérito e contrário entendimento desta Primeira Turma do STJ. 2. No julgamento dos primeiros aclaratórios, o STF decidiu modular os efeitos da decisão, a fim de atribuir efeitos ex nunc ao acórdão de mérito, a contar da publicação de sua ata de julgamento (15/9/2020), ressalvadas as contribuições já pagas e não impugnadas judicialmente até essa mesma data, que não serão devolvidas pela União. 3. No caso concreto, tendo em vista que o mandado de segurança da contribuinte foi impetrado em 6 de outubro de 2009, verifica-se que se encontra abarcado pela aludida modulação de efeitos. 4. Juízo de retratação que ora se exerce (art. 1.040, II, do CPC), para reconhecer a incidência da exação tributária discutida sobre o terço constitucional de férias, observada a modulação de efeitos promovida pela Suprema Corte, razão pela qual o apelo nobre merece parcial provimento nesse particular.