STJ AREsp 2836214

AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 53 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior tem decidido que a existência de informações específicas sobre a prática de traficância, seguida de monitoramento pelos policiais, justifica o desdobramento das demais diligências apuratórias, sem a necessidade de autorização judicial. Precedentes. 2. O acórdão recorrido destacou que a ausência de autorização judicial para o monitoramento dos veículos utilizado pelas recorrentes não causou prejuízo à defesa e que a prova obtida foi suficiente para demonstrar a culpabilidade delas. Salientou, de igual modo, que a defesa teve todas as oportunidades para se manifestar durante a instrução processual e, assim, concluiu que não haveria falar em nulidade, porquanto as rés não teriam demonstrado como a falta de autorização judicial teria influenciado no resultado final do processo. É imperioso salientar que "a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe de 13/9/2023). 3. Consoante salientou o Tribunal de origem, a alegação de nulidade pela falta de autorização judicial para o monitoramento dos veículos foi apresentada fora do prazo legal, estando, portanto, preclusa. A Corte estadual ressaltou, também, a discricionariedade do magistrado na condução da instrução processual, sendo legítima a decisão de indeferir diligências consideradas desnecessárias para a elucidação dos fatos. Concluiu, diante de todas essas considerações, que a prova produzida nos autos seria suficiente para embasar a condenação das recorrentes, não havendo, assim, motivos para proclamar-se a nulidade do feito ou a absolvição das acusadas. 4. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as cir cunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Inviável, portanto, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO DANNA YURANI BARRETO SANCHEZ e ERIKA YISETH BARRETO SANCHEZ interpõem agravo regimental contra decisão de minha relatoria, em que conheci do agravo, neguei provimento ao recurso especial e, por conseguinte, mantive inalterada a condenação a elas imposta pela prática do crime de tráfico de drogas. A defesa reitera a sua compreensão de que a condenação é nula por vício insanável, decorrente da ilicitude da prova obtida por monitoramento policial sem autorização judicial. Afirma que "a atuação policial se iniciou justamente em razão da suspeita da prática do crime de tráfico de drogas por parte dos sete acusados - crime sabidamente permanente - de modo que o encontro do entorpecente nos veículos não foi fortuito, ou seja, não se trata aqui da hipótese do chamado princípio da serendipidade" (fl. 2.129). Sobre a suposta preclusão no pedido de nulidade em decorrência de contrariedade ao art. 53, II e parágrafo único, da Lei n. 11.343/2006, afirma que "a decisão foi omissa ao fato do MM. Juízo à época ignorar diversos pedidos da Defesa durante a instrução criminal, bem como ao fato da defesa ter impetrado o habeas corpus nº 2155004-64.2021.8.26.0000 justamente sobre a referida tese perante a Corte Estadual, o que afasta a alegação de preclusão" (fl. 2.131). Além disso, sustenta que a perda da chance probatória, decorrente da negativa do juízo em determinar a quebra do sigilo telefônico dos aparelhos apreendidos, viola o direito à ampla defesa e ao contraditório. Nesse contexto, afirma que a ausência da prova prejudicou a possibilidade de as acusadas demonstrarem sua inocência ou, ao menos, de obterem um benefício mais brando, como a aplicação do § 4º do art. 33 da Lei de Drogas. Requer, assim, a reconsideração do decisum anteriormente proferido ou a submissão do feito a julgamento pelo órgão colegiado, para que (fl. 2.135): i) em razão da ausência de autorização judicial para produção das provas que embasaram a condenação das Agravantes, em contrariedade ao texto expresso do inc. II c.c. o parágrafo único do artigo 53 da Lei de Drogas e do artigo 8º, §1º, da Lei 12.850/2013, bem como dos artigos 157 e 564, inc. IV, ambos do Código de Processo Penal, seja reconhecida a nulidade de toda instrução processual, visando sanar a contaminação das provas ilícitas. ii) em face da brutal perda de uma chance probatória que poderia demonstrar a inocência das Agravantes, seja decretada a nulidade de toda instrução processual posterior ao pedido de extração dos dados telefônicos formulado pela Autoridade Policial e pelo Parquet às Fls. 520 e 535, respectivamente, visando sanar a atual contrariedade aos artigos 6º, inc. III, e 156, 186, p.u, e 315, inc. IV, todos do CPP, bem como o artigo 8º, alíneas "1" e "2", da Convenção Americana de Direitos Humanos. iii) em vista do direito subjetivo das Agravantes ter sido afastado com base em monitoramento ilegalmente produzido - prova ilícita -, bem como em ilações contrárias as provas dos autos, genéricas, assentadas na vedada presunção de culpa em contrariedade ao texto expresso da lei penal, mormente os artigos 156 e 621, inc. I, ambos do CPP, seja aplicada a causa de diminuição de pena prevista no §4º do artigo 33, da Lei nº 11.343/06, em seu patamar máximo. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. VIOLAÇÃO DO ART. 53 DA LEI N. 11.343/2006. NÃO OCORRÊNCIA. REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A jurisprudência desta Corte Superior tem decidido que a existência de informações específicas sobre a prática de traficância, seguida de monitoramento pelos policiais, justifica o desdobramento das demais diligências apuratórias, sem a necessidade de autorização judicial. Precedentes. 2. O acórdão recorrido destacou que a ausência de autorização judicial para o monitoramento dos veículos utilizado pelas recorrentes não causou prejuízo à defesa e que a prova obtida foi suficiente para demonstrar a culpabilidade delas. Salientou, de igual modo, que a defesa teve todas as oportunidades para se manifestar durante a instrução processual e, assim, concluiu que não haveria falar em nulidade, porquanto as rés não teriam demonstrado como a falta de autorização judicial teria influenciado no resultado final do processo. É imperioso salientar que "a orientação jurisprudencial desta Corte no sentido de que a decretação da nulidade processual, ainda que absoluta, depende da demonstração do efetivo prejuízo à luz do art. 563 do Código de Processo Penal, ex vi do princípio pas de nullité sans grief, o que não ocorreu no caso em debate" (AgRg no HC n. 822.930/SP, Rel. Ministro Joel Ilan Paciornik, 5ª T., DJe de 13/9/2023). 3. Consoante salientou o Tribunal de origem, a alegação de nulidade pela falta de autorização judicial para o monitoramento dos veículos foi apresentada fora do prazo legal, estando, portanto, preclusa. A Corte estadual ressaltou, também, a discricionariedade do magistrado na condução da instrução processual, sendo legítima a decisão de indeferir diligências consideradas desnecessárias para a elucidação dos fatos. Concluiu, diante de todas essas considerações, que a prova produzida nos autos seria suficiente para embasar a condenação das recorrentes, não havendo, assim, motivos para proclamar-se a nulidade do feito ou a absolvição das acusadas. 4. No caso, a instância de origem - dentro do seu livre convencimento motivado - apontou elementos concretos dos autos a evidenciar que as cir cunstâncias em que perpetrado o delito em questão não se compatibilizariam com a posição de uma pequena traficante ou de quem não se dedica, com certa frequência e anterioridade, a atividades delituosas, notadamente ao tráfico de drogas. Inviável, portanto, a aplicação do redutor previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. 5. Agravo regimental não provido.