STJ REsp 2172788

DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280 da repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito. 2. Os policiais realizavam patrulhamento de rotina na região quando receberam informações de populares sobre a prática de tráfico de drogas em local público, atribuída a indivíduo cujas características coincidiram com as do agravante, que, ao ser avistado, demonstrou nervosismo incomum. 3. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes. 4. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na presente via. 5. Consta no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 6. A minorante foi reconhecida porque a quantidade/variedade de drogas - 1,6 g de cocaína - e a mera referência de que o recorrente se dedicava à prática do crime são insuficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas. 7. Recurso especial parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por WESLEY PATRICK DOS SANTOS FERREIRA contra acórdão assim ementado (fls. 444-455): REDUÇÃO DA PENA-BASE NO MÍNIMO LEGAL - ACOLHIMENTO - INOBSTANTE O ALTO PODER DELETÉRIO DA NATUREZA DA SUBSTÂNCIA ENTORPECENTE ("COCAÍNA"), A PEQUENA QUANTIDADE APREENDIDA (1,6 GRAMAS) NÃO AUTORIZA A ELEVAÇÃO DA PENA-BASE - PRECEDENTES - PRETENSÃO DE REDUÇÃO DA PENA INTERMEDIÁRIA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL - IMPOSSIBILIDADE - SÚMULA 231 DO STJ - REQUERIMENTO DE APLICAÇÃO DA MINORANTE DO ARTIGO 33, § 4º, DA LEI 11.343/2006 - NÃO ACOLHIMENTO - CIRCUNSTÂNCIAS QUE EVIDENCIAM QUE O RÉU SE DEDICAVA À ATIVIDADE CRIMINOSA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. Nas razões do recurso, a defesa alega a nulidade das provas por busca pessoal sem justa causa, com ofensa aos arts. 244 e 157 do CPP. Sustenta que a abordagem se baseou em critérios subjetivos, como "nervosismo", mudança de trajeto e o fato de o réu ser "conhecido no meio policial", sem elementos objetivos prévios que indicassem posse de objeto que constituísse corpo de delito (fls. 470-487 e 482-483). Pede o reconhecimento da ilicitude da prova e a absolvição. Também argumenta, na dosimetria, que a atenuante da confissão espontânea deve incidir mesmo abaixo do mínimo, com superação da Súmula n. 231 do STJ, por força do art. 65, III, d, do CP. Afirma que a manutenção da pena intermediária no piso legal nega vigência ao art. 65 do CP e afronta a individualização da pena (fls. 491-496). Defende, ainda, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, porque os fundamentos usados para negar o tráfico privilegiado foram genéricos e não comprovam dedicação a atividades criminosas, nem integração a organização criminosa. Realça a primariedade, os bons antecedentes e a pequena quantidade apreendida (1,6 g), além de que a confissão revela episódio eventual e ligado ao uso próprio (fls. 473-474 e 497-501). Pede a aplicação da minorante, preferencialmente no grau máximo. Expõe, por fim, que, caso reconhecida a minorante do § 4º do art. 33, sejam baixados os autos ao Juízo de origem para manifestação do Ministério Público sobre a possibilidade de ANPP, em nova conformação da pena em abstrato (fls. 501-502). Requer o provimento do recurso, com a consequente repercussão jurídica. Impugnação apresentada (fls. 512-519). Parecer do Ministério Público Federal opinando pelo parcial conhecimento do recurso especial nos termos da seguinte ementa (fls. 542-543): RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. BUSCA PESSOAL. DOSIMETRIA DA PENA. 1. Observados os direitos daquele que é submetido a revista pessoal e havendo fundadas razões, os agentes policiais não podem se omitir diante de qualquer situação na qual se vislumbra a eventual prática de delito, pois a averiguação em tais ocasiões é inerente ao exercício do cargo. Para rever o entendimento das instâncias ordinárias acerca da presença de fundados motivos para a busca pessoal realizada no réu faz-se necessário acurado revolvimento de matéria probatória, expressamente impróprio em recurso especial. 2. O Tribunal a quo, de maneira fundamentada, reputou ausentes os requisitos necessários à aplicação da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. 3. Ainda que a confissão seja utilizada para fundamentar a condenação do acusado, inviável a atenuação da sanção abaixo do mínimo legal. Súmula 231/STJ. 4. Parecer pelo conhecimento parcial do recurso. Na parte em que conhecido, pelo não provimento. Remetidos os autos à origem, nos termos do Tema n. 190 do STJ (fls. 554-555), foi negado seguimento ao recurso especial com relação à suposta violação do art. 65, caput, III, d, do Código Penal, por estar a decisão do Tribunal de origem em consonância com o referido tema (fls. 569-571). É o relatório. EMENTA DIREITO PENAL. DIREITO PROCESSUAL PENAL. RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. BUSCA PESSOAL. FUNDADAS RAZÕES. TRÁFICO PRIVILEGIADO. MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O Supremo Tribunal Federal, no Tema n. 280 da repercussão geral, estabeleceu que a entrada forçada em domicílio sem mandado é lícita quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas, indicando flagrante delito. 2. Os policiais realizavam patrulhamento de rotina na região quando receberam informações de populares sobre a prática de tráfico de drogas em local público, atribuída a indivíduo cujas características coincidiram com as do agravante, que, ao ser avistado, demonstrou nervosismo incomum. 3. Presentes as fundadas razões que amparam a atuação policial, conforme precedentes. 4. A desconstituição da conclusão do Tribunal de origem implicaria revolvimento de matéria fático-probatória, inviável na presente via. 5. Consta no julgamento do REsp n. 1.977.027/PR, da relatoria da Ministra Laurita Vaz (DJe de 18/8/2022), submetido ao rito dos recursos repetitivos (Tema n. 1.139), que "é vedada a utilização de inquéritos e/ou ações penais em curso para impedir a aplicação do art. 33, § 4.º, da Lei n. 11.343/06". 6. A minorante foi reconhecida porque a quantidade/variedade de drogas - 1,6 g de cocaína - e a mera referência de que o recorrente se dedicava à prática do crime são insuficientes para demonstrar a dedicação a atividades criminosas. 7. Recurso especial parcialmente provido.