STJ REsp 2157751

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 3º, II, DA LEI N. 8.137/1990. NULIDADE. SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. JULGAMENTO VIRTUAL. OPOSIÇÃO REALIZADA A DESTEMPO. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INÉRCIA DA DEFESA. SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Sobre a arguição de nulidade por cerceamento de defesa, o entendimento do Tribunal de origem consoa com o desta Casa, pois, " c onforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " .. Nos termos do art. 1.º da Resolução n.º 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução n.º 772/2017, ambas do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a oposição ao julgamento em sessão virtual e o pleito de sustentação oral em audiência deverão ser realizados mediante petição protocolizada no prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da distribuição dos autos, que, para este específico fim, servirá como intimação .. " (HC n. 462.087/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019)" (AgRg no REsp n. 1.946.180/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023). 2. Na hipótese, não é possível reconhecer a nulidade arguida, uma vez que caberia à defesa a apresentação de petição se opondo ao julgamento virtual do recurso, em momento oportuno, de forma motivada e conforme o regramento estipulado em ato normativo local, ônus do qual não se desincumbiu. 3. A tese defensiva, frise-se, fica ainda mais fragilizada quando se verifica estar desacompanhada de qualquer demonstração de prejuízo sofrido pelo agravante, em especial porque a impossibilidade de realizar sustentação oral, ainda que no bojo do julgamento virtual, decorreu da inércia da própria defesa. 4. A condenação está adequadamente fundamentada, de forma que do pleito de absolvição não se pode conhecer, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por FABIO CAMARGO REMESSO contra a decisão em que não conheci do recurso especial. Consta dos autos que o agravante foi absolvido da imputação de prática do crime do art. 3º, inciso II, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 327, § 2º, do Código Penal, com base no inciso VII do art. 386 do Código de Processo Penal. A apelação do Ministério Público foi parcialmente provida, a fim de condená-lo à pena de 3 anos de reclusão, em regime inicial aberto, e ao pagamento de 10 dias-multa, pela prática do crime do art. 3º, II, da Lei n. 8.137/1990, c/c o art. 29 do CP, nos termos da ementa de e-STJ fls. 2.043/2.044: CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. CORRUPÇÃO ATIVA. COLABORAÇÃO PREMIADA. AMPARO EM ELEMENTOS INFORMATIVOS SUBMETIDOS AO CONTRADITÓRIO DIFERIDO E NA PROVA ORAL COLHIDA EM JUÍZO. PROVA SUFICIÊNCIA. CORRUPÇÃO ATIVA. PROVA DO DOLO. INSUFICIÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. NECESSIDADE. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 327, § 2º, DO CP. APLICAÇÃO AO CRIME PREVISTO NO ART. 3º, II, da LEI nº 8.137/1990. IMPOSSIBILIDADE. ACORDO DE COLABORAÇÃO PREMIADA. APLICAÇÃO DE CAUSA DE DIMINUIÇÃO. POSSIBILIDADE. CONCESSÃO DO PERDÃO JUDICIAL. DISCRICIONARIEDADE DO MAGISTRADO. RECURSO MINISTERIAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O conteúdo da colaboração premiada feita pelos agentes fiscais e por contador que realizou entrega de vantagem indevida para que aqueles deixassem de cobrar parcialmente valor de ISS devido, quando corroborado por elementos informativos colhidos durante a investigação e submetidos ao contraditório diferido e pela prova oral produzida em juízo, constitui meio de prova válida e suficiente para a condenação dos funcionários públicos pelo crime previsto no art. 3º, II, da Lei nº 8.137/1990 e do particular pelo crime previsto no art. 333 do CP. 2. A contratação dos serviços de contador especializado e com conhecida experiência na regularização de obra perante a Prefeitura, mediante obtenção de certidão de quitação do ISS, com a demonstração da realização de pagamento mediante transferência de conta corrente para sua pessoa jurídica e depoimento de testemunha favorável à versão exculpatória do réu, conduzem à dúvida sobre a dolo do particular em determinar o oferecimento de vantagem indevida, pelo contador, para que os fiscais pratiquem ato de ofício, caso em que a melhor solução é a absolvição por falta de provas. 3. Inviável a aplicação da causa de aumento prevista no art. 327, § 2º, do CP para réu condenado pelo crime do art. 3º, II, da Lei nº 8.137/1990, em decorrência dos princípios da legalidade e da taxatividade penal, pois o legislador determina aplicação daquela aos "autores dos crimes previstos neste Capítulo do Código Penal , sendo vedada a analogia in malam partem. 4. A aplicação do perdão judicial não constitui direito subjetivo do colaborador, cabendo ao magistrado a escolha do benefício previsto em lei, segundo seu critério de discricionariedade. 5. Não cabe o benefício do perdão judicial ao réu colaborador quando ele apenas revela detalhes do crime e identifica autores que integram organização ou associação criminosa já descoberta e sob investigação pelas autoridades competentes. 6. O regime inicial para o cumprimento de pena privativa de liberdade inferior a quatro anos, quando o réu é primário e as circunstâncias judiciais favoráveis, deve ser o aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP. 7. Recurso ministerial parcialmente provido para condenar os agentes fiscais por infração ao art. 3º, II, da Lei nº 8.137/1990, c. c. o art. 29 do CP, e o particular por infração ao art. 333, parágrafo único, do CP. Os embargos de declaração opostos pelo ora recorrente foram acolhidos parcialmente, a fim de suprir as omissões arguidas e substituir a pena corporal por medidas restritivas de direitos. Irresignada, a defesa interpôs recurso especial, alegando ofensa aos arts. 5º, LV, da Constituição Federal, e 564, IV, do CPP. Asseriu a nulidade do julgamento virtual por cerceamento de defesa, tendo em vista a oposição expressa pela defesa nas contrarrazões à apelação, apresentadas em primeira instância, oportunidade em que requereu também sua prévia intimação para realizar sustentação oral. Sustentou negativa de vigência aos arts. 386, VII, do CPP, e 5º, LVII, da CF, diante da inexistência de substrato probatório robusto para a condenação, pois "o único indivíduo que afirmou ter o Recorrente participado da suposta empreitada criminosa, fora o corréu ROGÉRIO em sua colaboração premiada - que, além de não ter mais qualquer credibilidade há tempos, ante as diversas contradições e retificações dos outros colaboradores e corréus, ainda demonstra grave violação conforme será abordado em tópico próprio" (e-STJ fl. 2.137). Argumentou negativa de vigência ao art. 4º, § 16, da Lei n. 12.850/2013, reafirmando que a condenação do recorrente está fundamentada exclusivamente na delação premiada do corréu ROGÉRIO, não havendo nenhuma outra prova nos autos para corroborá-la. Assim, requereu que fosse declarado nulo o julgamento virtual, oportunizando à defesa a sustentação oral ou o restabelecimento da sentença absolutória. O Ministério Público Federal manifestou-se conforme o parecer assim ementado (e-STJ fl. 2.620): Direito Penal e Processual Penal. Recursos especiais e agravos em recursos especiais. Crime contra a ordem tributária (art. 3o, II da Lei 8.137/90). Ausência de impugnação integral das decisões obstativas (recursos de Luís e Ronílson). Súmula 182/STJ. Suficiência probatória reconhecida. Dosimetria. Confissão espontânea não aplicada Fixação da pena abaixo do mínimo legal. Impossibilidade. Súmula 231/STJ. Colaboração premiada. Patamar intermediário. Razoabilidade. Vedação à reforma (Súmula 7/STJ). Aplicação simultânea dos benefícios da colaboração premiada e da confissão. Bis in idem. Ausência de intimação para sustentação oral. Nulidade não configurada. Pedido não realizado em conformidade com Resolução 549/2011 do TJSP. Precedentes. Substituição de penas de liberdade por restritiva de direitos. Possibilidade. Concessão de ofício. Reconhecimento de menor importância e de continuidade. Impossibilidade. Necessária reanálise probatória (Súmula 7/STJ). - Requer-se o não provimento dos recursos especiais e, de ofício, a concessão da ordem de habeas corpus para extensão dos efeitos da substituição de pena conferida ao recorrente Fábio ao agravante Luis. Nas razões do presente recurso, o agravante alega não incidirem os óbices das Súmulas n. 7 e 83/STJ. Ao final, requer a reconsideração da decisão agravada ou, caso contrário, o provimento do recurso pelo colegiado, " com a devida intimação à defesa da inclusão em pauta para julgamento " (e-STJ fl. 2.688). É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME FUNCIONAL CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 3º, II, DA LEI N. 8.137/1990. NULIDADE. SESSÃO DE JULGAMENTO DA APELAÇÃO. JULGAMENTO VIRTUAL. OPOSIÇÃO REALIZADA A DESTEMPO. PEDIDO DE SUSTENTAÇÃO ORAL. INÉRCIA DA DEFESA. SÚMULA N. 83/STJ. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. PLEITO ABSOLUTÓRIO. SÚMULA N. 7/STJ. 1. Sobre a arguição de nulidade por cerceamento de defesa, o entendimento do Tribunal de origem consoa com o desta Casa, pois, " c onforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, " .. Nos termos do art. 1.º da Resolução n.º 549/2011, com redação estabelecida pela Resolução n.º 772/2017, ambas do Órgão Especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, a oposição ao julgamento em sessão virtual e o pleito de sustentação oral em audiência deverão ser realizados mediante petição protocolizada no prazo de cinco dias úteis, contados da publicação da distribuição dos autos, que, para este específico fim, servirá como intimação .. " (HC n. 462.087/SP, relator Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 17/10/2019, DJe 29/10/2019)" (AgRg no REsp n. 1.946.180/SP, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 7/2/2023, DJe de 14/2/2023). 2. Na hipótese, não é possível reconhecer a nulidade arguida, uma vez que caberia à defesa a apresentação de petição se opondo ao julgamento virtual do recurso, em momento oportuno, de forma motivada e conforme o regramento estipulado em ato normativo local, ônus do qual não se desincumbiu. 3. A tese defensiva, frise-se, fica ainda mais fragilizada quando se verifica estar desacompanhada de qualquer demonstração de prejuízo sofrido pelo agravante, em especial porque a impossibilidade de realizar sustentação oral, ainda que no bojo do julgamento virtual, decorreu da inércia da própria defesa. 4. A condenação está adequadamente fundamentada, de forma que do pleito de absolvição não se pode conhecer, tendo em vista o óbice da Súmula n. 7/STJ. 5. Agravo regimental desprovido.