STJ HC 1048071

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus, porque a pretensão de prisão domiciliar não foi apreciada pelo Tribunal de origem nem demonstrada como suscitada em primeiro grau, o que configura supressão de instância. 2. O art. 117, III, da Lei de Execução Penal regula hipótese de prisão domiciliar na execução definitiva da pena, cuja apreciação, de regra, compete ao Juízo da execução, e, no plano recursal, ao Tribunal de origem. Ausente prova de trânsito em julgado, como salientado na decisão agravada, não se abre a via própria para exame de benefício típico da execução penal. 3. Não se verifica flagrante ilegalidade capaz de justificar concessão de ordem de ofício, à vista da condenação por tráfico e associação para o tráfico e da manutenção do regime inicial fechado pelas instâncias ordinárias. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JÉSSICA GARCIA PEREIRA contra decisão que indeferiu liminarmente o habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (Apelação Criminal n. 1503576-39.2023.8.26.0189). Extrai-se dos autos que a agravante foi condenada, em primeira instância, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, e 35, caput, da Lei n. 11.343/2006, na forma do art. 69 do Código Penal, tendo sido fixada a pena de 16 anos, 7 meses e 3 dias de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 2.236 dias multa, Irresignada, a defesa interpôs apelação criminal, suscitando preliminar de nulidade parcial da prova por violação à intimidade e, no mérito, pleiteando absolvição por insuficiência probatória; subsidiariamente, requereu, entre outros pontos, o abrandamento do regime prisional e a aplicação do redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas (e-STJ fls. 16/18). O Tribunal a quo deu parcial provimento à apelação para redimensionar as penas, mantendo, contudo, o regime inicial fechado da agravante, em acórdão assim ementado (e-STJ fl. 14): TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO SUSCITADA PRELIMINAR DE NULIDADE PARCIAL DA PROVA, SOB ALEGAÇÃO DE QUE HOUVE A REVELAÇÃO DE CONVERSAS ÍNTIMAS DOS APELANTES CARLOS HENRIQUE E JÉSSICA REJEIÇÃO RESTRIÇÃO AO DIREITO FUNDAMENTAL DEVIDAMENTE JUSTIFICADA PREJUÍZO NÃO DEMONSTRADO NULIDADE INOCORRENTE - PRETENDIDA A ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA NÃO ACOLHIMENTO MATERIALIDADE E AUTORIA EVIDENCIADAS INVIÁVEL A DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTES PARA CONSUMO PRÓPRIO, POSTULADA PELO RÉU CARLOS HENRIQUE DESTINAÇÃO MERCANTIL EVIDENCIADA PENAS REDIMENSIONADAS CONCESSÃO DO REDUTOR PREVISTO NO ART. 33, §4º, DA LEI DE DROGAS, À ACUSADA LUANA - REGIME INICIAL FECHADO ADEQUADAMENTE ESTABELECIDO PARA OS RÉUS CARLOS HENRIQUE E JÉSSICA REGIME PRISIONAL DA ACUSADA LUANA MITIGADO PARA O ABERTO, COM SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS RECURSOS PARCIALMENTE PROVIDOS. Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, com pedido liminar, sustentando que a agravante é mãe de duas crianças (uma de 6 meses, em fase de amamentação, e outra de 10 anos), e postulando a substituição do regime fechado pela prisão domiciliar, com fundamento nos arts. 117, III, da Lei de Execução Penal, e 318, V e VI, do Código de Processo Penal, bem como na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal (HC coletivo n. 143.641/SP). O writ foi indeferido liminarmente pela decisão agravada, sob o fundamento de que a matéria relativa à prisão domiciliar não foi apreciada pelo Tribunal de origem, nem demonstrado ter sido suscitada na primeira instância, o que configuraria supressão de instância; ademais, não houve comprovação de trânsito em julgado da condenação, inviabilizando a análise de execução penal nesta sede. Interposto o presente agravo regimental, a agravante sustenta que, embora o habeas corpus não tenha sido conhecido por questões formais, é possível a concessão da ordem de ofício, diante de flagrante ilegalidade, por ser mãe de crianças menores de 12 anos, uma delas lactente, preenchendo os requisitos legais para a prisão domiciliar previstos no art. 117, III, da LEP e no art. 318, V e VI, do CPP, bem como conforme o entendimento do STF no HC coletivo n. 143.641/SP; alega violação aos princípios da dignidade da pessoa humana e da proteção integral da criança (art. 227 da Constituição Federal) (e-STJ fls. 77/79). Requer o conhecimento e provimento do agravo regimental para reformar a decisão agravada, determinar o processamento do habeas corpus e, desde logo, conceder a prisão domiciliar; alternativamente, pleiteia a liberdade provisória, nos termos dos arts. 1.021 e 1.030, § 2º, do Código de Processo Civil. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PRISÃO DOMICILIAR. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE TRÂNSITO EM JULGADO. CONSTRANGIMENTO ILEGAL NÃO EVIDENCIADO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada indeferiu liminarmente o habeas corpus, porque a pretensão de prisão domiciliar não foi apreciada pelo Tribunal de origem nem demonstrada como suscitada em primeiro grau, o que configura supressão de instância. 2. O art. 117, III, da Lei de Execução Penal regula hipótese de prisão domiciliar na execução definitiva da pena, cuja apreciação, de regra, compete ao Juízo da execução, e, no plano recursal, ao Tribunal de origem. Ausente prova de trânsito em julgado, como salientado na decisão agravada, não se abre a via própria para exame de benefício típico da execução penal. 3. Não se verifica flagrante ilegalidade capaz de justificar concessão de ordem de ofício, à vista da condenação por tráfico e associação para o tráfico e da manutenção do regime inicial fechado pelas instâncias ordinárias. 4. Agravo regimental não provido.