STJ HC 1033860

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023), notadamente no caso, em que não se verifica qualquer ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por FABIO VICENTE DOS SANTOS contra decisão em que indeferi liminarmente o habeas corpus. Depreende-se dos autos que o agravante foi condenado a 7 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e ao pagamento de 700 dias-multa, pela prática do crime de tráfico de drogas, em razão da apreensão de aproximadamente 135g (cento e trinta e cinco gramas) de cocaína. O Tribunal de origem deu parcial provimento à apelação da defesa, readequando a sanção definitiva para 6 anos, 9 meses e 20 dias de reclusão, mais 680 dias-multa, nos termos da ementa de e-STJ fls. 25/31: APELAÇÃO. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/2006. CRIME DE TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. RECURSO DEFENSIVO, NO QUAL SE ARGUI PRELIMINARES DE NULIDADE DA PROVA E DO PROCESSO. NO MÉRITO, SE PUGNA A ABSOLVIÇÃO POR ALEGADA INSUFICIÊNCIA DE PROVAS, FORMULANDO, AINDA, PEDIDOS SUBSIDIÁRIOS. POR FIM, PREQUESTIONA-SE A MATÉRIA RECURSAL. CONHECIMENTO DO RECURSO, COM REJEIÇÃO DAS QUESTÕES PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIAL PROVIMENTO DO MESMO. I. CASO EM EXAME: 1. Recurso de apelação interposto pelo réu, Fabio Vicente dos Santos, representado por órgão da Defensoria Pública, contra a sentença proferida pelo Juiz de Direito da 2ª Vara Criminal da Comarca de Valença, o qual condenou o nominado réu por infração ao artigo 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, aplicando-lhe as sanções de 07 (sete) anos de reclusão e 700 (setecentos) dias-multa, no valor unitário mínimo legal, a ser cumprida em regime inicial fechado, condenando-o, ainda, ao pagamento das despesas do processo. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO: 2. Discute-se no recurso defensivo, questões preliminares de nulidades da prova e do processo, aduzindo a ilegalidade da prisão em flagrante, sob os argumentos de: (i) ausência de fundadas suspeitas para a busca pessoal; (ii) quebra da cadeia de custódia; (iii) que a busca e apreensão domiciliar não foi precedida de mandado judicial. No mérito, se pugna: (iv) a absolvição por alegada insuficiência de provas. Subsidiariamente, pretende: (v) a redução da pena basilar; (vi) o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea com a consequente compensação com a agravante da reincidência; (vii) a aplicação do art. 33, §4º, da Lei Antidrogas; (viii) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos ou o sursis; (ix) a detração penal; (x) o abrandamento do regime prisional. Por fim prequestiona-se a matéria recursal. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Inicialmente, deve se rechaçar a primeira questão preliminar suscitada pela Defesa do réu, Fabio, ao arguir a nulidade da prova e consequentemente do processo, ao argumento de ter esta, supostamente, se baseado em prova ilícita, consubstanciada na busca pessoal sem fundada suspeita, com indevida violação à garantia constitucional de proteção à intimidade e vida privada do apelante. Por certo, a busca pessoal não teve como único fundamento a evasão do acusado ao avistar a viatura policial, mas também pelo fato juridicamente relevante de seu envolvimento em outra ocorrência referente a dívida decorrente do tráfico de drogas. Tais circunstâncias fáticas tornam legítima a busca pessoal, em especial pela consequência da diligência que resultou em apreensão de farta quantidade de cocaína, pronta para a comercialização espúria. 4. No ponto, segundo a jurisprudência do STJ, conquanto o mero patrulhamento de rotina, desacompanhada de outros elementos concretos, não caracterize a licitude da abordagem e revista pessoal do agente, no caso em exame, há de se fazer o distinguishing, tendo em conta que, o acusado não só se evadiu ao avistar a chegada dos policiais responsáveis por sua prisão, como também pelo conhecimento prévio do seu envolvimento em outra ocorrência referente a dívida decorrente do tráfico de entorpecentes, fatos suficientes para a abordagem policial, o que acarretou na localização de mais cem gramas de cocaína, concluindo-se dentro desse cenário que, impedir a atividade repressiva de agentes estatais no combate a criminalidade que assola o estado do Rio de Janeiro, estar-se-ia cerceando o próprio Estado de assegurar a segurança pública, de modo que, in casu, se encontravam patentemente presentes as fundadas suspeitas, nos moldes do art. 244 do CPP. 5. Há igualmente que se refutar a segunda questão preliminar suscitada pela Defesa do réu, Fabio, ao arguir a nulidade das provas, e, consequentemente do processo, ao sustentar a ocorrência de nulidade da prova a qual contaminaria a materialidade delitiva, com a quebra da cadeia de custódia, ante a alegação de ausência de cautela para o armazenamento e manipulação da droga arrecadada e apreendida, entendendo-se sem razão a Defesa. 6. No entanto, o laudo de entorpecente assinado pelo perito oficial, William Gladstone Leite Constant Junior, matrícula 860.368-0, não consta o mínimo vestígio de irregularidade apontada, de molde a ensejar violação aos artigos 158-D e §1º, do Código de Processo Penal, sendo que, a droga apreendida corresponde a mesma encontrada pelos brigadianos, em quantidade absolutamente igual, tendo sido realizados os testes oficiais, para a identificação da mesma, na forma como concluiu a perícia. Em verdade, as informações contidas no laudo de exame de material não apontam que tenha havido qualquer violação, dos frascos dos entorpecentes apreendidos, ou que os mesmos sejam imprestáveis como meio de prova, afastando-se, assim, a arguição de nulidade da materialidade delitiva. 7. À propósito, a jurisprudência pátria se orienta no sentido de que, além de não bastar o simples argumento de prejuízo (sem a devida comprovação deste), as meras alegações, tais como, ausência de numeração do lacre do material entorpecente, de inexistência de registro fotográfico deste, de falta de anotações de data, hora, nome (s) e quem coletou ou acondicionou os mesmos, não são suficientes para, por si só, caracterizar a quebra de cadeia de custódia e, por conseguinte acoimar de ilicitude e invalidar a prova pericial, de molde a acarretar nulidade processual. Confira-se excertos da jurisprudência do STF do STJ, de outros Tribunais e deste Sodalício. 8. Na mesma trilha, alija-se a terceira e última questão prévia aventada pela Defesa do réu, Fabio, derivada de suposto error in procedendo, ao alegar ocorrência de ilegalidade da prisão em flagrante, sustentado que a busca e apreensão domiciliar não foi precedida de mandado judicial, resultando em violação de domicílio. Razão, porém, não lhe assiste. No caso concreto, não se verifica o mínimo vestígio de violação ao preceito constitucional de inviolabilidade de domicílio, uma vez que na abordagem do acusado Fabio, este afirmou que estaria trabalhando na reforma de uma instalação pública denominada "Projeto Curumin", sendo certo que os brigadianos compareceram ao local e lá a entrada no estabelecimento foi autorizada pelo responsável e detentor das chaves do imóvel, o que legitimou, perfeitamente, a revista e subsequente localização da droga e prisão do acusado apelante, se apresentando inteiramente despicienda a expedição de mandado de busca e apreensão no presente caso. Rejeitadas todas as questões preliminares suscitadas. 9. Na sequência, em análise do mérito, melhor sorte não ampara o réu nomeado, em sua súplica absolutória por insuficiência de provas, sendo certo que, o conjunto probatório produzido, ao contrário do que alega a Defesa, é incisivo e seguro, no sentido de proclamar o real envolvimento do acusado, Fabio, na empreitada criminosa, ora em comento. Com efeito, conforme alhures detalhado, o ora acusado nomeado, foi preso em flagrante delito, na posse de mais de cem gramas de cocaína, todo separado em sacolés, com preço a ser vendido no varejo destinados à comercialização espúria, e com alusão a facção criminosa que atua na localidade, concluindo-se que, tal situação fática traduz a principal circunstância factual, destinada a subsidiar o conceito do delito de mercancia ilegal de drogas, pelo que, reputa-se cumprido o ônus probatório, que recaiu sobre o órgão do Ministério Público, relativamente à prova dos elementos constitutivos, da atribuição acusatória. 10. Adentrando no exame dos pedidos subsidiários, pretende a Defesa do acusado, a redução da pena basilar, o que granjeia prestígio. Nesse ponto, é de se ver que a quantidade global do material entorpecente apreendido, alhures citado, encerram aspectos preponderantes, na fixação da pena base, devendo, no entanto, fixar-se a fração de 1/6 (um sexto), por ser o quantum acompanhado por este órgão fracionário, na linha da jurisprudência dos Tribunais Superiores, a qual se encontra dentro dos limites dos princípios da proporcionalidade e razoabilidade. 11. Em prosseguimento, verifica-se ser improcedente o pleito defensivo de reconhecimento da atenuante da confissão e posterior compensação com a agravante da reincidência, porquanto a admissão pelo ora acusado de apenas possuir o entorpecente para consumo próprio impede a incidência da atenuante genérica quando imputado ao mesmo a prática do delito de tráfico de drogas, incidindo na espécie o verbete sumular 630 da jurisprudência dominante do STJ, o qual dispõe que: "A incidência da atenuante da confissão espontânea no crime de tráfico ilícito de entorpecentes exige o reconhecimento da traficância pelo acusado, não bastando a mera admissão da posse ou propriedade para uso próprio". 12. No entanto, em razão da anotação forjadora da reincidência, deve-se adotar o mesmo entendimento para a majoração, ou seja, um sexto, resultando a reprimenda em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa. 13. Em seguida, descabe a aplicação da minorante do artigo 33, § 4º da Lei Antidrogas, porquanto o ora recorrente ostenta a condição de reincidente, condição incompatível com a benesse postulada, assim como a pretensa substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e sursis, à luz dos artigos 44, I, e 77, ambos do Código Penal. 14. No tocante ao pedido formulado, de "detração penal" (rectius: desconto do tempo de prisão cautelar provisória, a que porventura esteve submetido o réu), com o objetivo, quiçá, de se pleitear futuramente benefícios na fase de execução da pena (p. ex: progressão de regime, artigo 66, III, "b" e artigo 112 da Lei nº 7.210/1984), tal instituto, segundo a jurisprudência pacificada do STF, acompanhada pelo STJ, não se confunde com o comando normativo dirigido ao Juiz de primeiro grau, de computar (abater/diminuir) aludido tempo do quantitativo da reprimenda final a ser arbitrada, para fins de determinação, na sentença, do regime prisional inicial a ser estabelecido com observância dos critérios (objetivos e subjetivos) explicitados no art. 59 do CP (art. 33, § 3º do CP e art. 110 da Lei nº 7.210/1984), consoante se extrai da mens legis do parágrafo 2º do artigo 387 do Código de Processo Penal. 15. A propósito, conclui-se pela manutenção do regime fechado para o acusado nomeado por expressa imposição legal (artigo 33, §2º, "b", CP), notadamente diante da reincidência ostentada pelo acusado, e em observância dos princípios da necessidade e adequação. 16. Por fim, quanto às alegações de prequestionamento para fins de interposição eventual de recursos extraordinário ou especial arguidas pela Defesa, as mesmas não merecem conhecimento e tampouco provimento, eis que não se vislumbra a incidência de quaisquer das hipóteses itemizadas no inciso III, letras "a", "b", "c" e "d" do art. 102 e inciso III, letras "a", "b" e "c" do art. 105 da CRFB/1988 e por consequência nenhuma contrariedade/negativa de vigência, nem demonstração de violação de normas constitucionais ou infraconstitucionais, de caráter abstrato e geral. IV. DISPOSITIVO: 17. Conhecimento do recurso, para REJEITAR-SE AS QUESTÕES PRELIMINARES e, no mérito, PROVER-SE PARCIALMENTE a apelação defensiva, interposta pelo acusado, Fabio Vicente dos Santos, por meio de sua Defesa, para, mantido o juízo de reprovação, fixar-se as penas do acusado nomeado, em 06 (seis) anos, 09 (nove) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 680 (seiscentos e oitenta) dias multa, arbitrado o dia multa no mínimo legal, a ser cumprida no regime inicial fechado. Dispositivos relevantes citados: CPP, artigo 156; CPC, artigo 373, incisos I e II Jurisprudência relevante citada: STF RHC 132 115, Relator(a) Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 06/02/2018. PROCESSO ELETRONICO Dje-223 DIVULG 18-10-2018 PUBLIC 19/10/2018, RHC 115983, Relator(a) Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Segunda Turma. Julgado em 16/04/2013, PROCESSO ELETRONICO Dje-172 DIVULG 02-09-2013 PUBLIC 03-09-2013, Tribunal Pleno, RE 603.616/RO, Rel. Min. GILMAR MENDES, Julgado em: 05.11.2015, DJe 10.05.2016, STJ, Quinta Turma, AgRg no HC 451.684/MG, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, Julgado em: 25.06.2019, DJe 01.07.2019, R Esp. 1.574.681-RS, 6ª T., Rel. Min. ROGÉRIO SCHIETTI CRUZ, Julgado em 20.04.2017. v. u., HC - HABEAS CORPUS - 427123 Relator(a) JORGE MUSSI Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador QUINTA TURMA Data 22/03/2018, HC - HABEAS CORPUS - 473058 Relator(a) LAURITA VAZ Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador SEXTA TURMA Data 13/12/2018, AGRHC - AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS - 514555 Relator(a) ROGERIO SCHIETTI CRUZ Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador SEXTA TURMA Data 24/09/2019), HC - HABEAS CORPUS - 489859 Relator(a) JOEL ILAN PACIORNIK Origem STJ - SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA Órgão julgador QUINTA TURMA Data 21/02/2019. CONHECIMENTO DO RECURSO, COM REJEIÇÃO DAS QUESTÕES PRELIMINARES, E, NO MÉRITO, PARCIAL PROVIMENTO DO MESMO. No Superior Tribunal de Justiça, sustentou a defesa a nulidade das provas decorrentes da busca pessoal, uma vez que não foram apontadas fundadas suspeitas para a sua realização. Destacou que não procede o fato constante no acórdão ora hostilizado de que "este indivíduo, identificado como Fabio Vicente dos Santos, já havia se envolvido em outra ocorrência em um desentendimento com o nacional Alisson Simon, vulgo "Bola", por supostamente estar devendo dinheiro a Alisson, referente a tráfico" (e-STJ fl. 60). Defendeu "que Alisson, vulgo "Bola" foi ouvido em juízo e negou conhecer o acusado. Consequentemente, não há qualquer relação entre os indivíduos mencionados pelos policiais" (e-STJ fl. 8). Alegou quebra da cadeia de custódia e violação aos arts. 158, 158-A/F e 159, todos do Código de Processo Penal, tendo em vista que "não houve o adequado cumprimento das etapas da coleta e acondicionamento, uma vez que o material não foi entregue em embalagem oficial, tampouco, com suas identificações individualizadoras, quais sejam, Lacre e Ficha de Acompanhamento de Vestígio" (e-STJ fls. 9/10). Argumentou ter ocorrido invasão de domicílio, pois o agravante residia na obra que ocorria no "Projeto Curumim" e não foram apontadas fundadas razões para o ingresso dos policiais nesse local. Destacou não ser crível que o acusado tenha indicado o local em que estavam as drogas e franqueado o acesso dos militares à residência. Acrescentou que não há prova válida da voluntariedade do consentimento do morador. Postulou a absolvição quanto ao crime do art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, com base no inciso VII do art. 386 do CPP, por falta de substrato probatório seguro acerca da traficância. Ressaltou que foram contraditórios os depoimentos dos policiais responsáveis pela prisão em flagrante, além de essa prova não ter sido corroborada por outros elementos. Sucessivamente, pediu a desclassificação da conduta para a imputação do art. 28 da Lei n. 11.343/2006. Asseriu, por fim, que não há fundamentação idônea para o incremento da pena-base. No presente agravo, alega a parte a possibilidade de impetrar habeas corpus sucedâneo de recurso próprio, tendo em vista as flagrantes ilegalidades arguidas na inicial. Requer, por fim, a reconsideração da decisão ou o seu enfrentamento pelo colegiado. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. NULIDADE. BUSCA PESSOAL. INVASÃO DE DOMICÍLIO. FUNDADAS RAZÕES. QUEBRA DA CADEIA DE CUSTÓDIA. ABSOLVIÇÃO. DESCLASSIFICAÇÃO. DOSIMETRIA. FIXAÇÃO DA PENA-BASE. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, de longa data, vem buscando fixar balizas para a racionalização do uso do habeas corpus, visando a garantia não apenas do curso natural das ações ou revisões criminais mas também da efetiva priorização do objeto ínsito ao remédio heroico, qual seja, o de prevenir ou remediar lesão ou ameaça de lesão ao direito de locomoção. 2. Nessa linha, "é incognoscível, ordinariamente, o habeas corpus impetrado em substituição à via recursal de impugnação própria" (AgRg no HC n. 716.759/RS, relatora Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, julgado em 26/9/2023, DJe de 2/10/2023), notadamente no caso, em que não se verifica qualquer ilegalidade flagrante a atrair a concessão da ordem de ofício. 3. Agravo regimental desprovido.