STJ AREsp 2906255

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015; E SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com base nos seguintes fundamentos: a) ausência de prequestionamento dos arts. 24-A, 11, §7.º e 13, §6.º, todos da Lei Complementar 190/2022 (incidência da Súmula 211 do STJ; e 282 do STF) e b) quanto ao dissídio jurisprudencial, na ausência de cotejo analítico. O agravo em recurso especial interposto deixou de apresentar impugnação específica aos referidos fundamentos, de modo que seu recurso não foi conhecido. 2. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC; e da Súmula 182 do STJ, a parte agravante deve infirmar, especificamente, nas razões do agravo interno, os fundamentos da decisão atacada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso. 3. Agravo interno não conhecido. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Em análise, agravo interno interposto por GO COMÉRCIO DE ARTIGOS ELETRÔNICOS E ACESSÓRIOS LTDA. e OUTROS contra decisão que não conheceu do agravo em recurso especial, em razão da aplicação do disposto no art. 932, III, do CPC/2015; e na Súmula 182 do STJ. Argumenta a parte agravante, em síntese, que (fls. 315-326): Ressalta-se que é previsto na Constituição Federal, em seu artigo 146, I e III, que a Lei Complementar deve dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre os Estados, além de estabelecer normas gerais em matéria tributária. Além disso, o artigo 155. §2º, XII, também da Constituição Federal, reforça o disposto no artigo 146, I e III, ao definir que a Lei Complementar deverá esta- belecer as normas gerais de cobrança do referido imposto. Em decorrência do julgamento do Tema 1093 e da ADI 5.469 pelo STF, e da declaração de inconstitucionalidade da cobrança do DIFAL diante da ausência de Lei Complementar para disciplinar a EC nº 87/2015, foi editada a Lei Complementar nº 190/2022. Imperioso verificar que as normas estaduais para validarem a cobrança do Difal neste Estado (Leis, Decretos e etc) devem obrigatoriamente serem posteriores à Lei Complementar 190/22. Ou seja, não se podem aproveitar as normas locais cujas respectivas promulgações foram anteriores à Lei Complementar 190/22, visto que tais normais são decorrentes da Lei Complementar e, por isso mesmo não se admite que sejam a ela anteriores. Qualquer norma estadual anterior a Lei Complementar 190/22 é inconstitucional, uma vez que a Suprema Corte, em repercussão geral (Tema 1093) fixou a tese de que "A COBRANÇA DO DIFERENCIAL DE ALÍQUOTA ALUSIVA AO ICMS, CONFORME INTRODUZIDO PELA EC 87/2015, PRESSUPÕE A EDIÇÃO DE LEI COMPLEMENTAR VEICULANDO NORMAS GERAIS". Em outras palavras, é imprescindível que as normas reguladoras da Difal, sejam posteriores à Lei Complementar 190/22, visto o raciocínio lógico de que a norma regulamentadora deve ser sempre seguinte à norma base. .. Ainda, o legislador determinou que enquanto o Portal do DIFAL não estiver disponível ao contribuinte, com todas as suas ferramentas o DIFAL é indevido, basta uma simples análise do §4ª determinou que as novas regras do Difal "SOMENTE PRODUZIRÃO EFEITO NO PRIMEIRO DIA ÚTIL DO TERCEIRO MÊS SUBSE- QUENTE AO DA DISPONIBILIZAÇÃO DO PORTAL". Temos que nos ater quanto ao Convênio CONFAZ 235/2021 publicado em 29/12/2021, ANTES da LC 190/22, que instituiu o PORTAL DO DIFAL, porém não foi suficiente, na medida que não atende os requisitos do artigo 24-A da LC0190/22, contrariando a própria Lei Complementar que previu a facilitação do cumprimento da obrigação. Basta acessar o PORTAL DO DIFAL (https://dfeportal. svrs. rs. gov. br/Di- fal/) para constatar que é um site de meras informações, que em nada se assemelha a uma ferramenta de apuração centralizada, unificada, conforme previsto no artigo 24ª da LC 190/2022. .. Assim, de acordo com a jurisprudência do STF, o ICMS somente pode ter como fato gerador operações da sua perspectiva jurídica, sendo indevido considerar as meras remessas físicas como hipótese de incidência do ICMS. .. Anda, frisa-se o julgamento do Tema 1099 do STF, que fixou a tese: "não incide ICMS no deslocamento de bens de um estabelecimento para outro do mesmo contribuinte localizados em estados distintos, visto não haver a transferência da titularidade ou a realização de ato de mercancia." Diante do exposto, a cobrança do DIFAL contra as Impetrantes está desprovida de fundamento jurídico válido com caráter de regra geral aplicável para dis- ciplinar a matéria, contrariando o artigo 146, I e III e o artigo 155, §2º, XII da CF. .. Ainda, julgou no sentido que a lei nova não teria majorado ou instituído novo tributo, não cabendo o argumento de inconstitucionalidade do método de cálculo da "base dupla", previsto na LC nº 190/22. Porém, a LC 190/22 estabeleceu duas bases de cálculo distintas para a apuração de remessas interestaduais destinadas a consumidores finais contribuintes do imposto, segue em destaque o §6º do art. 13 da lei Kandir (incluído pela LC 87/96): .. Destaca-se e reitera-se que a norma constitucional prevista no inciso VII, do § 2º, do art. 155 da CF/88 é cristalina no sentido de as operações e prestações que destinem bens e serviços a consumidor final, contribuinte ou não do imposto, loca- lizado em outro Estado, adotar-se-á a alíquota interestadual e caberá ao Estado de localização do destinatário o imposto correspondente à diferença entre a alíquota in- terna do Estado destinatário e a alíquota interestadual. Não se extrai do texto constitucional qualquer autorização para base de cálculo dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes e DIFAL-Não Contribuintes. Diante do exposto, a indevida majoração de base de cálculo em razão da instituição de base dupla para apuração do DIFAL-Contribuintes ou DIFAL-Não Contribuintes, seja por meio da LC 190/22, ou de quaisquer legislações estaduais, é inconstitucional. .. Ainda, imperioso verificar que o CONFAZ editou o Convênio ICMS nº 236/2021, anteriormente à edição da Lei Complementar 190/22, que dispõe sobre os procedimentos a serem observados nas operações e prestações que destinem mercadorias, bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS, localizado em outra unidade da federação, a norma veio substituir o Convênio 93/15, cujas cláusulas foram declaradas inconstitucionais pelo STF no julgamento da ADI 5460. Ocorre que o Convênio ICMS nº 236/2021, publicado no DOU em 06/01/2022, surtiu seus efeitos a partir de 1ª de janeiro de 2022, conforme cláusula 11ª, ou seja, antes da LC 190/2022 que regulamentou a cobrança de DIFAL ser sancionada. Referido convênio infringi o princípio da anterioridade, que resguarda o contribuinte no sentido de que o DIFAL só poderá ser exigido no exercício seguinte, ainda exige o DIFAL retroativamente, ou seja, em data anterior ao de sua publicação, o que é vedado por lei. Cronologicamente temos primeiro a publicação da Lei Complementar, após o Convênio Confaz que trata dos procedimentos, após os Estados editaram a legislação local. .. A Súmula nº 213/STJ pacificou o entendimento sobre o cabimento do Mandado de Segurança em matéria de compensação tributária: O MANDADO DE SEGURANÇA CONSTITUI AÇÃO ADEQUADA PARA A DECLARAÇÃO DO DIREITO À COMPENSAÇÃO TRIBUTÁRIA." Importante salientar que os precedentes que serviram de base à edição da citada súmula pelo STJ afirmam a viabilidade de, na via mandamental, ser reconhe cido o direito à compensação, ficando a averiguação da liquidez e da certeza da própria compensação sujeito à fiscalização da autoridade fazendária. Diante do exposto, resta claro o reconhecimento do direito à recuperação dos valores atinentes ao DIFAL indevidamente recolhidos a este Estado, devidamente atualizados Pugna pela reconsideração da decisão agravada ou pelo provimento do agravo interno pelo Colegiado. Impugnação da parte agravada pelo improvimento do recurso (fls. 332-342). É o relatório. EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. ART. 1.021, § 1º, DO CPC/2015; E SÚMULA 182 DO STJ. AGRAVO INTERNO NÃO CONHECIDO. 1. O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial com base nos seguintes fundamentos: a) ausência de prequestionamento dos arts. 24-A, 11, §7.º e 13, §6.º, todos da Lei Complementar 190/2022 (incidência da Súmula 211 do STJ; e 282 do STF) e b) quanto ao dissídio jurisprudencial, na ausência de cotejo analítico. O agravo em recurso especial interposto deixou de apresentar impugnação específica aos referidos fundamentos, de modo que seu recurso não foi conhecido. 2. Nos termos do art. 1.021, § 1º, do CPC; e da Súmula 182 do STJ, a parte agravante deve infirmar, especificamente, nas razões do agravo interno, os fundamentos da decisão atacada, sob pena de não ser conhecido o seu recurso. 3. Agravo interno não conhecido.