STJ HC 1011772

Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Afastamento do redutor do tráfico privilegiado. fundamentação. Regime inicial de cumprimento de pena. Agravo parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor do agravante, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 2. A defesa alegou constrangimento ilegal no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que os fundamentos utilizados (existência de processo em andamento e quantidade de droga apreendida) violariam o Tema 1.139 do STJ e jurisprudência consolidada. Requereu, ainda, a fixação do regime inicial semiaberto. 3. A decisão monocrática entendeu que o habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal e que o afastamento do redutor foi fundamentado em circunstâncias concretas, como monitoramento prévio, fuga do paciente ao avistar policiais, apreensão de expressiva quantidade de drogas fracionadas, balança de precisão e apetrechos para comercialização. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado e se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o semiaberto. III. Razões de decidir 5. A dedicação a atividades criminosas pode ser demonstrada por elementos probatórios idôneos constantes dos autos, conforme entendimento firmado no Tema 1.139/STJ. 6. As instâncias ordinárias valoraram circunstâncias concretas, como monitoramento prévio, fuga ao avistar policiais, apreensão de grande quantidade de maconha fracionada, balança de precisão e apetrechos para comercialização, além da confissão do réu, evidenciando habitualidade na conduta delinquente. 7. A decisão monocrática não inovou, apenas explicitou fundamentos já constantes das decisões anteriores, em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF. 8. A pena foi fixada no mínimo legal, demonstrando ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A utilização da quantidade de droga apreendida para agravar, também, o regime inicial, após o afastamento do tráfico privilegiado, violaria o princípio ne bis in idem. 9. Reconhecida a pena no mínimo legal e ausentes circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial deve ser alterado para o semiaberto, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os fundamentos que afastaram a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A dedicação a atividades criminosas pode ser demonstrada por elementos probatórios idôneos constantes dos autos, não se confundindo com maus antecedentes ou reincidência. 2. A utilização da quantidade de droga apreendida para agravar o regime inicial de cumprimento da pena, após já ter sido considerada para afastar o redutor do tráfico privilegiado, viola o princípio ne bis in idem. 3. Reconhecida a pena no mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial deve ser fixado como semiaberto. Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23.11.2021; STF, HC 112.611/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 04.12.2012. RELATÓRIO Trata-se de AGRAVO REGIMENTAL interposto por GUILHERME HENRIQUE FRANÇA LAMEIRA contra decisão monocrática que não conheceu do habeas corpus impetrado em seu favor. O writ foi manejado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que manteve a condenação do paciente como incurso no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, fixando-lhe a pena de 5 (cinco) anos de reclusão, em regime inicial fechado. A defesa sustentou, na origem, a ocorrência de constrangimento ilegal em razão do afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas, alegando que a negativa do redutor teria se apoiado exclusivamente em ação penal em andamento e na quantidade de entorpecentes apreendidos, fundamentos que violariam o Tema 1.139 do STJ e a jurisprudência consolidada das Cortes Superiores. Requereu, ainda, a fixação do regime inicial semiaberto, à vista da pena-base no mínimo legal e das circunstâncias judiciais favoráveis. A decisão monocrática ora agravada entendeu não ser cabível o habeas corpus como sucedâneo de revisão criminal, ressaltando, ademais, que a sentença e o acórdão de origem não se limitaram a considerar processo em curso, mas também circunstâncias concretas da apreensão, como o monitoramento prévio, a fuga do paciente ao avistar os policiais e a apreensão de expressiva quantidade de drogas já fracionadas, acompanhadas de balança de precisão e apetrechos para comercialização. Afastou, por conseguinte, a alegação de flagrante ilegalidade. No presente agravo, a defesa insiste na tese de que a decisão teria inovado ao acrescentar fundamentos não utilizados pelas instâncias ordinárias, reiterando que somente dois aspectos foram considerados no afastamento do redutor: a existência de processo em andamento e a quantidade da droga (aproximadamente 482 gramas de maconha). Argumenta que tais elementos não são aptos a afastar o privilégio, por força da jurisprudência consolidada, e pugna pela aplicação do redutor no patamar máximo, com substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos e fixação do regime inicial aberto. É o relatório. EMENTA Direito Penal. Agravo Regimental. Tráfico de drogas. Afastamento do redutor do tráfico privilegiado. fundamentação. Regime inicial de cumprimento de pena. Agravo parcialmente provido. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão monocrática que não conheceu de habeas corpus impetrado em favor do agravante, condenado pelo crime de tráfico de drogas (art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006), com pena fixada em 5 anos de reclusão, em regime inicial fechado. 2. A defesa alegou constrangimento ilegal no afastamento da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas, sustentando que os fundamentos utilizados (existência de processo em andamento e quantidade de droga apreendida) violariam o Tema 1.139 do STJ e jurisprudência consolidada. Requereu, ainda, a fixação do regime inicial semiaberto. 3. A decisão monocrática entendeu que o habeas corpus não é sucedâneo de revisão criminal e que o afastamento do redutor foi fundamentado em circunstâncias concretas, como monitoramento prévio, fuga do paciente ao avistar policiais, apreensão de expressiva quantidade de drogas fracionadas, balança de precisão e apetrechos para comercialização. II. Questão em discussão 4. A questão em discussão consiste em saber se o afastamento da causa especial de diminuição de pena do tráfico privilegiado foi devidamente fundamentado e se o regime inicial de cumprimento da pena deve ser alterado para o semiaberto. III. Razões de decidir 5. A dedicação a atividades criminosas pode ser demonstrada por elementos probatórios idôneos constantes dos autos, conforme entendimento firmado no Tema 1.139/STJ. 6. As instâncias ordinárias valoraram circunstâncias concretas, como monitoramento prévio, fuga ao avistar policiais, apreensão de grande quantidade de maconha fracionada, balança de precisão e apetrechos para comercialização, além da confissão do réu, evidenciando habitualidade na conduta delinquente. 7. A decisão monocrática não inovou, apenas explicitou fundamentos já constantes das decisões anteriores, em conformidade com a jurisprudência do STJ e do STF. 8. A pena foi fixada no mínimo legal, demonstrando ausência de circunstâncias judiciais desfavoráveis. A utilização da quantidade de droga apreendida para agravar, também, o regime inicial, após o afastamento do tráfico privilegiado, violaria o princípio ne bis in idem. 9. Reconhecida a pena no mínimo legal e ausentes circunstâncias desfavoráveis, o regime inicial deve ser alterado para o semiaberto, conforme art. 33, §§ 2º e 3º, do Código Penal. IV. Dispositivo e tese 10. Resultado do Julgamento: Agravo regimental parcialmente provido para fixar o regime inicial semiaberto, mantidos os fundamentos que afastaram a causa especial de diminuição de pena do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Tese de julgamento: 1. A dedicação a atividades criminosas pode ser demonstrada por elementos probatórios idôneos constantes dos autos, não se confundindo com maus antecedentes ou reincidência. 2. A utilização da quantidade de droga apreendida para agravar o regime inicial de cumprimento da pena, após já ter sido considerada para afastar o redutor do tráfico privilegiado, viola o princípio ne bis in idem. 3. Reconhecida a pena no mínimo legal e ausentes circunstâncias judiciais desfavoráveis, o regime inicial deve ser fixado como semiaberto. Dispositivos relevantes citados:Lei nº 11.343/2006, art. 33, § 4º; Código Penal, art. 33, §§ 2º e 3º. Jurisprudência relevante citada:STJ, REsp 1.977.027/PR, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 23.11.2021; STF, HC 112.611/PE, Rel. Min. Cármen Lúcia, Segunda Turma, julgado em 04.12.2012.