STJ HC 1038901

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, verificada a flagrante ilegalidade, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício. 3. Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a exasperação da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, nesse último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 4. Embora a quantidade e natureza da droga possam servir como fundamento para modular o redutor, no caso, a aplicação no patamar de apenas 1/6 mostra-se desproporcional. 5. Agravo regimental ministerial desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra decisão na qual indeferi liminarmente o habeas corpus, mas concedi a ordem de ofício para fixar em 1/2 a fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 e, assim, reduzir a reprimenda para 2 anos e 6 meses de reclusão, bem como fixei o regime inicial aberto de cumprimento de pena, substituída a pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, a serem estabelecidas pelo Juízo da execução penal. De acordo com os autos, a agravada recebeu pena corporal de 4 anos e 2 meses de reclusão, pela prática do crime de tráfico privilegiado de drogas (art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006), em regime inicial semiaberto. O Tribunal de origem negou provimento ao apelo defensivo e manteve a sentença condenatória nos termos que em que fora proferida (e-STJ fls. 9/19). No writ, a defesa pleiteou a aplicação da fração máxima de 2/3 ou em patamar mais elevado que 1/6, em razão da minorante prevista no art. 33, § 4º da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 7). Nesta oportunidade, alega o agravante que "a concessão da ordem para majorar a fração do redutor penal de 1/6 para 1/2, e, consequentemente, alterar o regime prisional e deferir a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, implica a necessidade do reexame e revaloração de matéria fática e probatória, qual seja, a análise da quantidade e natureza das drogas, e sua suficiência para comprovar a dedicação a atividades criminosas" (e-STJ fl. 515). Requer, ao final, a reconsideração da decisão agravada ou a submissão da matéria ao colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. PROCESSUAL PENAL. PENAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA DA PENA. FRAÇÃO DA MINORANTE DO § 4º DO ART. 33 DA LEI DE DROGAS. NÃO CONHECIMENTO DO WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. CONCESSÃO DE HABEAS CORPUS DE OFÍCIO. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O Superior Tribunal de Justiça, em diversas ocasiões, já assentou a impossibilidade de impetração de habeas corpus em substituição à revisão criminal, quando já transitada em julgado a condenação do réu, posicionando-se no sentido de que " n ão deve ser conhecido o writ que se volta contra acórdão condenatório já transitado em julgado, manejado como substitutivo de revisão criminal, em hipótese na qual não houve inauguração da competência desta Corte" (HC n. 730.555/SC, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador Convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, julgado em 9/8/2022, DJe de 15/8/2022). 2. Todavia, em que pese o entendimento referenciado, verificada a flagrante ilegalidade, imperativa a concessão de habeas corpus de ofício. 3. Com efeito, de acordo com a jurisprudência deste Tribunal Superior, a quantidade e a natureza da droga apreendida podem servir de fundamento para a exasperação da pena-base ou para a modulação da fração da minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, desde que, nesse último caso, não tenham sido utilizadas na primeira fase da dosimetria. 4. Embora a quantidade e natureza da droga possam servir como fundamento para modular o redutor, no caso, a aplicação no patamar de apenas 1/6 mostra-se desproporcional. 5. Agravo regimental ministerial desprovido.