STJ AREsp 2913802

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO DE ICMS. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. AQUISIÇÃO DE LUBRIFICANTES. RAZÕES QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 182 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A parte agravante deixou de comprovar que o entendimento firmado na decisão agravada não estaria em harmonia com a atual jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, nem comprovou que os precedentes apontados no julgado seriam inaplicáveis à hipótese dos autos. Nessas condições, não se desobrigou do ônus de comprovar a incorreção do decisum agravado. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Não cabe a este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial, examinar eventual ofensa a dispositivo constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que a controvérsia foi analisada exclusivamente sob a ótica infraconstitucional, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. 3. "Não há de se falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição da República) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte" (AgInt no REsp n. 1.825.757/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 20/11/2019). 4. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto pela FAZENDA DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão que proferi às fls. 2153-2158, assim ementada (fl. 2153): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO DE ICMS. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. AQUISIÇÃO DE LUBRIFICANTES. PRODUTO ESSENCIAL PARA A REALIZAÇÃO DA ATIVIDADE-FIM DA EMPRESA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. ACÓRDÃO RECORRIDO. HARMONIA COM O POSICIONAMENTO DO STJ. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA N. 7 DO STJ. LIMITAÇÃO TEMPORAL. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. AGRAVO CONHECIDO PARA CONHECER PARCIALMENTO DO RECURSO ESPECIAL E, NESSA PARTE, NEGAR-LHE PROVIMENTO. Consta dos autos que a parte ora agravante interpôs agravo em recurso especial contra decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE SÃO PAULO, que inadmitiu o recurso especial dirigido em oposição ao acórdão prolatado na Apelação Cível n. 1013566-35.2021.8.26.0625. Eis a ementa (fl. 1977): TRIBUTÁRIO AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL - CREDITAMENTO DE ICMS - Autora que foi autuada por supostamente ter se creditado indevidamente do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços na aquisição "óleo lubrificante". Em se tratando de empresa de transporte de passageiros, as aquisições de lubrificantes são essenciais para a atividade principal exercida. Material secundário para fins contábeis tributários. Ação cometida sem dolo, fraude ou simulação pela contribuinte. Relevação da multa. Possibilidade. Honorários advocatícios que devem ser arbitrados nos termos do art. 85, § 3º, do CPC, sem olvidar a vedação à sua fixação por apreciação equitativa (art. 85, § 8º, do CPC), visto que o proveito econômico obtido pela autora não é irrisório e nem inestimável, em conformidade com o julgamento do Tema nº 1.076 pelo C. STJ Sentença mantida Recurso desprovido. Opostos embargos de declaração, estes não foram acolhidos (fls. 2000-2006). Nas razões do recurso especial, a parte recorrente alegou ofensa aos arts. 20 e 33, inciso I, da Lei Complementar n. 87/1996. Asseverou que "a empresa recorrida, no dia a dia de sua atividade, adquiriu bens e mercadorias (óleos lubrificantes) para o seu uso e consumo, realizando, assim, fatos geradores do imposto sobre circulação de mercadorias. Referidos materiais não podem ser considerados insumos, já que não se consomem diretamente na execução de prestação de serviço de transporte, ou seja, não se desintegram totalmente no serviço prestado" (fl. 2042). Assinalou que, "se os materiais não são consumidos no processo de prestação de serviço, mas sim apenas desgastados neste processo, não são materiais intermediários; são materiais para uso e consumo da empresa, vedando a legislação o creditamento" (fl. 2043). Também argumentou que "a inovação do crédito financeiro de bens de uso e consumo e de ativo fixo foi trazida expressamente pela Lei Complementar nº 87/1996 com vigência prorrogada para além do período em que o recorrido pretende se creditar" (fl. 2056). Contrarrazões às fls. 2076-2083. O recurso especial não foi admitido. Agravo em recurso especial às fls. 2098-2110. Na decisão de fls. 2153-2158, conheci do agravo para conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa extensão, neguei-lhe provimento. Neste agravo interno, a parte agravante sustenta a "inconstitucionalidade do creditamento de produtos intermediários em relação aos quais não haverá circulação - violação ao princípio da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88)" (fl. 2165). Argumenta que, "sendo a orientação adotada pela decisão ora agravada claramente contrária ao entendimento pacífico do e. STF sobre a matéria, há de ser reconhecida a violação direta e literal ao artigo 155, § 2º, I, da Constituição" (fl. 2170). Também aponta a violação à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal de 1988), bem como contrariedade à Súmula Vinculante n. 10/STF. Salienta que "a decisão ora agravada, ao invés de levar a matéria ora debatida para apreciação pela Corte Especial do STJ, afastou a incidência, parcialmente, da norma do art. 33, I, da Lei Kandir (LC nº 87/1996), com fundamento em interpretação alargada e incabível da regra constitucional da não cumulatividade (art. 155, § 2º, I, da CF/88)" (fl. 2171). Requer a remessa dos autos para a apreciação da Segunda Turma desta Corte Superior. Impugnação às fls. 2180-2186. É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CREDITAMENTO DE ICMS. TRANSPORTE DE PASSAGEIROS. AQUISIÇÃO DE LUBRIFICANTES. RAZÕES QUE NÃO IMPUGNAM, ESPECIFICAMENTE, OS FUNDAMENTOS DA DECISÃO RECORRIDA. SÚMULA N. 182 DO STJ. PREQUESTIONAMENTO DE DISPOSITIVO CONSTITUCIONAL. INVIABILIDADE. AFRONTA À CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO NÃO EVIDENCIADA. AGRAVO INTERNO PARCIALMENTE CONHECIDO E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A parte agravante deixou de comprovar que o entendimento firmado na decisão agravada não estaria em harmonia com a atual jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, nem comprovou que os precedentes apontados no julgado seriam inaplicáveis à hipótese dos autos. Nessas condições, não se desobrigou do ônus de comprovar a incorreção do decisum agravado. Incidência da Súmula n. 182 do STJ. 2. Não cabe a este Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial, examinar eventual ofensa a dispositivo constitucional, ainda que para fins de prequestionamento, uma vez que a controvérsia foi analisada exclusivamente sob a ótica infraconstitucional, sob pena de usurpação da competência reservada ao Supremo Tribunal Federal. 3. "Não há de se falar em ofensa à cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição da República) e ao enunciado 10 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal quando não haja declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais tidos por violados, tampouco afastamento desses, mas tão somente a interpretação do direito infraconstitucional aplicável ao caso, com base na jurisprudência desta Corte" (AgInt no REsp n. 1.825.757/RS, relatora Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 18/11/2019, DJe de 20/11/2019). 4. Agravo interno parcialmente conhecido e, nessa extensão, desprovido.