STJ AREsp 2470680

AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. TEMA 537/STJ. APLICABILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.299.303/SC, a Primeira Seção desta Corte reviu seu entendimento acerca da legitimidade do consumidor final para propor ação declaratória com repetição de indébito nas hipóteses de serviço público objeto de concessão como é o caso da energia elétrica, reconhecendo a legitimidade do consumidor para requerer a repetição de indébito de ICMS diante da legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (Tema 537/STJ). 2. "Deveras, impende consignar previamente, que se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito - concessionário - não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, caso lhe fosse vedado o acesso à justiça. Neste sentido, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS." (AREsp 1172409, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31/10/2017). 3. Agravo interno provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo interno interposto por CASSOL MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO LTDA contra decisão proferida pelo Min. Herman Benjamin que afastou a legitimidade ativa do consumidor final para requerer a restituição do indébito em ação ordinária em que se discute a constitucionalidade de lei estadual que fixa alíquotas de ICMS majoradas (Tema 745/STF) à motivação de que "os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que o encargo financeiro do tributo foi assumido ou de que, na sua transferência para terceiro, exista autorização expressa para tanto." A decisão agravada restou assim motivada: (..) Ao dirimir a controvérsia, o órgão julgador assim se manifestou (fl. 262-266, e-STJ; grifos acrescidos): (..) 2. Relativamente à restituição do indébito, rogo vênia para DIVERGIR, uma vez que a autora, na fase de conhecimento, não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do art. 166 do CTN, imprescindível, conforme passo a demonstrar, com orientação do STJ. 2.1 - O STF decidiu no RE 714139 que os requisitos da restituição e da compensação " situam-se no âmbito infraconstitucional ". 2.2 - A orientação do STJ aplica-se tanto ao processo de conhecimento quanto ao mandado de segurança. Nesse sentido, não podendo dizer melhor, peço vênia para transcrever o voto da eminente Desª Maria Isabel de Azevedo Souza, proferido na Ap/RN 5113937- 49.2020.8.21.0001-Eproc/RS: (..) No mesmo sentido, precedentes desta Corte: " 4. Em se tratando de mandado de segurança preventivo, cabe esclarecer que deverá a impetrante comprovar na via administrativa a adequação das suas operações ao Tema nº 1093 do STF. Ainda, pretendendo eventual repetição de indébito ou liberação de valores depositados em juízo deverá a ora apelante observar o disposto no art. 166 do CTN, também na via administrativa " (Ap 70082769803, 2ª Câmara Cível, Rel. Des. João Barcelos de Souza Júnior, em 29-9-2021); "Demonstrando o contribuinte a sua posição de credor tributário, hipótese dos autos, é prescindível a comprovação dos valores indevidamente recolhidos, pois nesse caso, o direito à compensação deve ser exercido na via administrativa, cujo procedimento será passível de fiscalização e controle pela Fazenda Estadual, inclusive quanto aos requisitos previstos no art. 166 do CTN. Tema repetitivo nº 118 do STJ " (Ap Nº 50986313120208210001, 22ª Câmara Cível, Rel. Des. Francisco José Moesch, em 10-6-2021). A razão de ser do art. 166 está em que, entre a dupla vantagem ao ente privado (pelo repasse do custo e pela restituição perante o ente público), o legislador optou pela vantagem simples a este. Quando o ente privado não consegue provar que não repassou, a solução mais razoável não é lhe propiciar duas vantagens, e sim uma ao ente público (a não restituição/compensação), pois isso beneficia difusamente toda a coletividade. (..) Nota-se que o decisum se alinha à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual os tributos ditos indiretos sujeitam-se, em caso de restituição, compensação ou creditamento, à demonstração dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, mediante prova de que o encargo financeiro do tributo foi assumido ou de que, na sua transferência para terceiro, exista autorização expressa para tanto. Afirma a agravante que "Esquecendo-se que em relações de fornecimento de energia elétrica, o consumidor final (empresa Recorrente) é o contribuinte de fato do ICMS incidente na operação e que é ele quem arca com o encargo do tributo e não a concessionária de energia elétrica, equivocadamente foi assentado que "a autora, na fase de conhecimento, não se desincumbiu do ônus de provar o cumprimento do art. 166 do CTN". Sustenta o recorrente que, nos termos do voto vencido do relator originário, pela aplicação da tese fixada no Tema 537/STJ, não há falar na aplicação do artigo 166, CTN, "justamente porque é o próprio autor que assume o encargo financeiro do tributo". Aduz, para tanto, que "Sendo a Recorrente a própria consumidora da energia elétrica e, nos termos da lei, a contribuinte do ICMS, o artigo 166, do CTN, não é aplicável ao caso concreto, porquanto não há que se falar em transferência do encargo financeiro" e que o caso em apreço não diverge do entendimento fixado por este Egrégio STJ no Tema 537 dos seus recursos repetitivos. Reitera, outrossim, a alegada negativa de prestação jurisdicional diante da falta de análise das alegações de que "o aresto recorrido negou vigência aos artigos 166 e 112, do CTN, bem como aos precedentes obrigatórios fixados por meio dos Temas 745/STF, 537/STJ, 118/STJ, além divergir da jurisprudência nacional, a partir do que restou demonstrado por meio do cotejo analítico demonstrado com o acórdão proferido na Apelação n. 5029039-89.2020.8.24.0008, publicado na data de 31/08/2022, pela 5ª Câmara de Direito Público do TJSC". Alega, mais, que não tem aplicação as Súmulas 83, 221 e 7/STJ e que o Tema 537/STJ é de aplicação obrigatória, requerendo, ao final, seja dado provimento ao recurso. As contrarrazões foram apresentadas às fls. 1095/1108. É o relatório. EMENTA AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. TRIBUTÁRIO. AÇÃO ORDINÁRIA. ENERGIA ELÉTRICA. ICMS. ALÍQUOTA MAJORADA. PRINCÍPIO DA ESSENCIALIDADE. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. LEGITIMIDADE DO CONSUMIDOR. TEMA 537/STJ. APLICABILIDADE. AGRAVO PROVIDO. 1. Por ocasião do julgamento do REsp n. 1.299.303/SC, a Primeira Seção desta Corte reviu seu entendimento acerca da legitimidade do consumidor final para propor ação declaratória com repetição de indébito nas hipóteses de serviço público objeto de concessão como é o caso da energia elétrica, reconhecendo a legitimidade do consumidor para requerer a repetição de indébito de ICMS diante da legislação que disciplina as concessões de serviço público e da peculiar relação envolvendo o Estado-concedente, a concessionária e o consumidor (Tema 537/STJ). 2. "Deveras, impende consignar previamente, que se tratando de tributação sobre serviços prestados em regime de concessão, o STJ percebeu que o contribuinte de direito - concessionário - não teria interesse em questionar a legitimidade da cobrança, por estar resguardado pela cláusula que lhe assegura o equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Em não havendo conflito de interesses entre Estado-concedente e concessionário no tocante à relação jurídico-tributária, o consumidor estaria sempre de mãos atadas, caso lhe fosse vedado o acesso à justiça. Neste sentido, esta Corte concluiu que o consumidor do serviço de energia elétrica, apesar de estar na condição de contribuinte de fato, possui legitimidade ativa ad causam para se insurgir contra cobrança que entende indevida de ICMS." (AREsp 1172409, Relator(a) Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 31/10/2017). 3. Agravo interno provido.