STJ REsp 2223840

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS-DIFAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia de forma fundamentada, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de motivação das decisões judiciais. Aliás, a Corte de origem, ao julgar os embargos de declaração, pronunciou-se, expressamente, quanto à necessidade de comprovação dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, inclusive, acolhendo o recurso integrativo para retirar, do acórdão embargado, o fundamento alusivo à substituição tributária, sanando, assim, a contradição arguida pela Fazenda Pública. 2. Quanto ao mérito, observa-se que as razões do recurso especial estão, manifestamente, dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. 3. Agravo interno desprovido. RELATÓRIO Trata-se de Agravo Interno interposto pelo DISTRITO FEDERAL contra decisão de minha lavra, assim ementada (fl. 805): PROCESSUAL CIVIL. DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS-DIFAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃORECORRIDO. SÚMULA N. 284/STF. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E DESPROVIDO. Na origem, cuida-se de mandado de segurança preventivo, impetrado pela ora Recorrente, por meio do qual se postulou, em síntese, a concessão da ordem para que a autoridade impetrada fosse impedida de exigir o DIFAL-ICMS em operações interestaduais para consumidor final, enquanto não fosse editada Lei Complementar nacional para regulamentar a Emenda Constitucional n. 87/2015 e posterior lei local que instituindo o DIFAL. De forma sucessiva, requereu-se a restituição dos "valores indevidamente recolhidos nos 5 (cinco) anos anteriores à impetração do mandamus, bem assim no período de tramitação desta medida judicial, até seu trânsito em julgado" (fl. 35). Em primeiro grau de jurisdição, a segurança foi concedida (fls. 371-378). Ambas as Partes recorreram ao Tribunal local, que desproveu o apelo fazendário e deu provimento ao recurso da Impetrante, em acórdão assim ementado (fl. 530; sem grifos no original): MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. DIFAL/ICMS. APELAÇÕES CÍVEIS E REMESSA NECESSÁRIA. APLICABILIDADE AO CASO DA TESE FIXADA NO RE Nº 1.287.019/DF. AÇÃO AJUIZADA ANTES DA PUBLICAÇÃO DA ATA DE JULGAMENTO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 1.287.019/DF. INAPLICABILIDADE AO CASO. COMPENSAÇÃO. POSSIBILIDADE. 1. No julgamento do RE nº 1.287.019/DF, com repercussão geral reconhecida, o Plenário do STF fixou a seguinte tese: "A cobrança do diferencial de alíquota alusivo ao ICMS, conforme introduzido pela Emenda Constitucional nº 87/2015, pressupõe edição de lei complementar veiculando normas gerais". 2. Não é necessário o trânsito em julgado para a aplicação de tese fixada em recurso extraordinário com repercussão geral reconhecida, que se torna vinculante a partir da data da publicação da ata de julgamento. 3. A modulação de efeitos definida pelo STF, no RE nº 1.287.019/DF, não se aplica às ações judiciais em curso. 4. Possível a declaração do direito à compensação de tributos recolhidos nos cinco (05) anos anteriores à impetração de mandado de segurança. 5. Remessa oficial e apelo do Distrito Federal não providos. Recurso da impetrante provido. Opostos embargos declaratórios, foram rejeitados (fls. 575-586). A Fazenda Pública então interpôs recurso especial, autuado neste Sodalício como Recurso Especial n. 2.069.466/DF, o qual foi provido por sua Excelência, o Ministro Mauro Campbell Marques, "para acolher a preliminar de ofensa ao art. 1.022 do CPC e anular o acórdão proferido nos embargos de declaração, determinando novo julgamento" (fl. 645). Procedendo a novo julgamento, o Colegiado local acolheu o recurso integrativo fazendário, sem atribuição de efeitos infringentes (fls. 659-671). Novos embargos declaratórios foram opostos pela Fazenda Pública, os quais foram acolhidos sem atribuição de efeitos infringentes (fls. 711-721). Eis a ementa do referido aresto (fl. 712; sem grifos no original): EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. ART. 1.022, DO CPC. ICMS-DIFAL. INEXISTÊNCIA DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. COMPENSAÇÃO. ART. 166, DO CTN. OBSCURIDADE. REQUISITOS A SEREM DEMONSTRADOS NA VIA ADMINISTRATIVA. 1. De acordo com o art. 1.022, do CPC, cabem embargos de declaração quando houver, em qualquer decisão judicial, obscuridade, contradição, omissão, ou, ainda, para corrigir erro material. Não têm, portanto, a finalidade de substituir o acórdão embargado nem tampouco sanar os fundamentos de uma decisão. 2. Configura obscuridade a menção à figura da substituição tributária como fundamento obiter dictum na discussão quanto à possibilidade de se declarar, em sede de mandado de segurança, o direito à compensação do ICMS-Difal pago indevidamente. 3. Conforme os precedentes deste Tribunal de Justiça, é na via administrativa que se deve dar a demonstração dos requisitos ditados pelo art. 166, do CTN, para a restituição de tributo pago indevidamente, no sentido de o contribuinte de direito haver assumido o encargo financeiro correspondente ou, no caso de tê-lo transferido a terceiro, estar por este expressamente autorizado a recebê-la. 4. Embargos declaratórios providos, sem efeitos infringentes. Nas razões do apelo nobre, interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a Recorrente aponta, preliminarmente, violação dos arts. 489, § 1º, inciso IV, e 1.022, inciso II, ambos do Código de Processo Civil, pois o Tribunal de origem não teria sanado os vícios apontados nos embargos declaratórios lá opostos. Aduz que (fl. 731): A omissão diz respeito à ausência de fundamento para reconhecer o direito à compensação dos valores recolhidos no quinquênio que antecedeu à impetração, sem a comprovação da assunção do encargo financeiro do tributo. O v. acórdão foi igualmente contraditório pois adotou a premissa de que, no caso de tributo sujeito ao regime de substituição tributária, presume-se a assunção do encargo financeiro pelo substituto. Isto é, o E. Tribunal conferiu intepretação contraditória ao art. 10 da LC nº 87/96. No mérito, alega que a Corte de origem afrontou os arts. 166 do Código Tributário Nacional e 10 da Lei Complementar n. 87/1996, consignando os seguintes argumentos (fls. 733-739; grifos diversos do original): O v. acórdão afastou a preliminar de ilegitimidade suscitada e e reconheceu o direito à restituição/compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS, sem a exigência da assunção do encargo financeiro do tributo ou de autorização de quem efetivamente o tenha suportado, ao argumento de que em se tratando de tributo sujeito ao regime de substituição processual, presume-se que o substituído arcou com o encargo financeiro do tributo. Trata-se de mandado de segurança, por meio do qual o Apelado/Embargado impugnou a cobrança do Diferencial de Alíquota de ICMS, incidente sobre as operações interestaduais de remessa de mercadorias a consumidor final não contribuinte do imposto, localizados no Distrito Federal, considerando a ausência de Lei Complementar, conforme julgado proferido pelo STF ao analisar o Tema 1093. Ou seja, trata-se de pretensão deduzida pelo remetente de mercadorias, que figura na condição de responsável tributário pelo recolhimento de tributo, cujo valor é embutido no preço pago pelo consumidor localizado no Distrito Federal. Evidente, portanto, que se trata de tributo indireto, recolhido pelo Recorrido, mas suportado financeiramente pelo consumidor final da mercadoria, de modo que a restituição e compensação devem atender o disposto no art. 166 do CTN, que expressamente requer a comprovação de ausência de repasse do encargo financeiro ou de expressa autorização daquele que efetivamente o suportou, in verbis: .. Ocorre que o v. acórdão recorrido afastou a preliminar de ilegitimidade e reconheceu o direito à compensação dos valores recolhidos a título de DIFAL/ICMS, com fundamento no art. 150, §7º, da CF (objeto do RE) e no art. 10 da LC nº 87/96, pois não seria necessário comprovar a assunção do encargo financeiro do tributo ou autorização de quem efetivamente o suportou, no caso de valores recolhidos no regime de substituição tributária. De acordo com as conclusões adotadas pelo v. acórdão, o art. 10 da LC nº 87/96, ao prever a legitimidade do substituído para o exercício do direito à repetição de indébito no caso de não ocorrência do fato gerador, autorizaria a adoção de presunção de que o encargo financeiro foi suportado pelo substituído, não havendo que se falar em condicionante indicadas em lei, no caso no art. 166 do CTN. Ao assim decidir, o v. acórdão incorreu em ofensa direta ao disposto no art. 10 da LC nº 87/96, pois lhe conferiu interpretação extensiva, para legitimar a restituição de tributo indireto não autorizada por lei. .. Nesse sentido, sendo indiscutível o repasse do encargo financeiro do tributo a terceiro, impõe-se a reforma do v. acórdão, de modo que passe a constar expressamente que o direito à restituição está condicionado ao cumprimento do disposto no art. 166 do CTN. Apresentadas as contrarrazões (fls. 755-770), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 786-787). O Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do recurso (fls. 796-802). Em decisão de fls. 805-811 conheci, parcialmente, do recurso especial para desprovê-lo nessa extensão. No presente agravo interno, a Agravante alega que as razões de apelo nobre não estão dissociadas dos fundamentos do acórdão recorrido. Aduz que "não ignorou as clarificações do TJDFT nos Embargos de Declaração" (fl. 822) e que "a insurgência recursal decorreu precisamente da compreensão de que as referidas clarificações, embora tenham corrigido um obiter dictum sobre substituição tributária, foram insuficientes para sanar a omissão e a contradição quanto ao alcance da declaração judicial do direito à compensação, em face da imperatividade do art. 166 do CTN" (ibidem). Insiste na existência de negativa de prestação jurisdicional incorrida pela Corte de origem. No mais, argumenta que a decisão agravada, ao não prover o recurso especial, permite "que uma declaração judicial de direito à compensação de tributo indireto não esteja expressamente vinculada à condição legal de assunção do encargo financeiro, o que pode gerar insegurança jurídica e prejuízo ao erário" (fl. 826). Requer a retratação da decisão agravada ou o provimento do agravo interno pelo Colegiado a fim de que seja conhecido e provido o recurso especial. Apresentada a contraminuta (fls. 832-849), os autos vieram conclusos. É o relatório. EMENTA DIREITO PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. NÃO OCORRÊNCIA. ICMS-DIFAL. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ART. 166 DO CTN. RAZÕES RECURSAIS DISSOCIADAS DO ACÓRDÃO RECORRIDO. SÚMULA N. 284/STF. AGRAVO INTERNO DESPROVIDO. 1. O Tribunal a quo decidiu a controvérsia de forma fundamentada, adotando argumentação concreta e que satisfaz o dever de motivação das decisões judiciais. Aliás, a Corte de origem, ao julgar os embargos de declaração, pronunciou-se, expressamente, quanto à necessidade de comprovação dos requisitos do art. 166 do Código Tributário Nacional, inclusive, acolhendo o recurso integrativo para retirar, do acórdão embargado, o fundamento alusivo à substituição tributária, sanando, assim, a contradição arguida pela Fazenda Pública. 2. Quanto ao mérito, observa-se que as razões do recurso especial estão, manifestamente, dissociadas do acórdão recorrido e não impugnam os seus fundamentos, o que caracteriza a falta de delimitação da controvérsia, atraindo a incidência da Súmula n. 284 do STF. 3. Agravo interno desprovido.