STJ REsp 1711904

DIREITO TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA IMPETRADO POR DISTRIBUIDOR DE COMBUSTÍVEL DESTINADO A OBTER O RECONHECIMENTO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO SOBRE O DIREITO DE DESCONTAR CRÉDITOS ATINENTES À CONTRIBUIÇÃO AO PIS E À COFINS, PELOS CUSTOS DA AQUISIÇÃO DE ETANOL ANIDRO COMBUSTÍVEL PARA ADICIONÁ-LO À GASOLINA TIPO A, NA FORMULAÇÃO DE GASOLINA TIPO C. INEXISTÊNCIA, NO PERÍODO DE 2004 A 2008, DE LEI QUE DESSE RESPALDO À PRETENSÃO. DIREITO NÃO ALBERGADO PELO DISPOSTO NO ART. 3º, II, DAS LEIS N. 10.637/2002 e 10.833/2003. VERIFICAÇÃO. DENEGAÇÃO DA ORDEM. NECESSIDADE. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO. I. Caso em exame 1. Recurso especial interposto por empresa distribuidora de combustíveis contra acórdão do Tribunal Regional Federal da 2ª Região que, em grau recursal, manteve a denegação da ordem impetrada, destinada ao reconhecimento de alegado direito líquido e certo de descontar créditos de PIS e COFINS sobre aquisições de Etanol Anidro Combustível utilizado como insumo na produção de Gasolina tipo C, no período de 01/08/2004 a 30/09/2008. 2. Nas razões recursais, a distribuidora defende, em síntese, que o art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, desde a sua redação original (e, portanto, passível de abranger, segundo alega, o período vindicado no mandado de segurança subjacente) autoriza expressamente o creditamento de PIS e COFINS sobre bens e serviços utilizados como insumos na produção de bens destinados à venda, sem nenhuma vedação aplicável ao caso, no que se insere a aquisição de álcool anidro, insumo essencial para a produção da Gasolina tipo C, indispensável para sua comercialização no território nacional. II. Questão em discussão 3. A controvérsia posta no presente recurso especial centra-se em definir se a empresa distribuidora de combustíveis - que adquire Etanol Anidro Combustível (EAC) para adicioná-lo à Gasolina A, na formulação da Gasolina C, vendendo-a a postos de combustíveis - tem ou não direito ao creditamento da Contribuição ao Programa de Integração Social (PIS) e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (COFINS), no período de 01/08/2004 a 30/09/2008, como corolário da não cumulatividade, segundo a lei de regência. III - Razões de decidir 4. Somente a partir da vigência da Lei n. 10.865/2004 - marco inicial da pretensão postulada no subjacente mandado de segurança -, é que as receitas decorrentes das vendas de combustíveis derivados do petróleo, como é o caso da gasolina, em seus variados tipos, passaram a ser submetidas ao regime da não cumulatividade do PIS e da COFINS. Por sua vez, as receitas decorrentes das vendas de álcool para fins carburantes (em seus variados tipos, como o hidratado e o anidro) permaneceram, naquele momento, no sistema cumulativo. 4.1 A Lei n. 10.865/2004 deu novos contornos ao art. 4º da Lei n. 9.718/1998, referendando o regime de arrecadação monofásico, imputando a totalidade da carga tributária das contribuições em comento, incidente sobre a cadeia produtiva de combustíveis derivados do petróleo, aos produtores e importadores, com o estabelecimento, para cada produto ali especificado, das respectivas alíquotas. Como seria de rigor, as receitas advindas das vendas de gasolina realizada pelo distribuidor, inclusive a resultante do adicionamento do álcool anidro, não eram oneradas, o que foi explicitado pela Medida Provisória n. 2.158-35/2001. 5. Esta Corte Superior de Justiça possui posicionamento firmado sob o rito dos recursos especiais repetitivos - de ser vedada a constituição de crédito da contribuição para o PIS e da COFINS sobre os componentes de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3, I, b, da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003), conclusão que não se altera com o teor do art. 17 da Lei n. 11.033/2004, sobretudo porque as leis específicas que trataram do tema, na sequência, continuaram a vedar o creditamento na aquisição de bens sujeitos à monofasia (Tema 1.093/STJ - REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022). 6. O pretenso creditamento, pelos custos de aquisição de álcool anidro, a ser adicionado à Gasolina A, para a formulação da Gasolina C, dependeria de expressa previsão legal, o que somente ocorreu em 2008 (fora, portanto, do período vindicado no subjacente mandamus), a partir da vigência da Lei 11.728/2008, que modificou a Lei n. 9.718/1998, estabelecendo tal direito no § 15, do art. 5º, cuja alíquota haveria de ser fixada pelo Poder Executivo. 6.1 O creditamento que veio a ser posteriormente implementado pela Lei 11.727/2008 não decorreu do suposto reconhecimento de que o distribuidor faria as vezes do produtor na cadeia produtiva da Gasolina C, mas, sim, como salutar estímulo à relevante atividade econômica desempenhada pelo distribuidor, em benefício do meio ambiente (já que a utilização do biocombustível em questão, adicionado à gasolina, propicia significativa redução da emissão de gases poluentes). 6.2 Por sua vez, o art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, isoladamente considerado, não dá respaldo à pretensão creditória, já que o distribuidor não assume, sob qualquer enfoque, seja técnico, seja, principalmente, tributário, o papel de fabricante. 7. Para os fins perseguidos neste recurso especial, a interpretação do art. 3º, inciso II, das Leis n. 10.637/2002 e 10.883/2003 (o qual confere ao fabricante de determinado bem o direito de descontar créditos relacionados aos custos de aquisição de produtos utilizados como insumo no desenvolvimento de sua atividade econômica) não pode estar dissociada do regime próprio de contribuição para o PIS e COFINS estabelecido para o setor de combustíveis, instituído pela Lei n. 9.718/1998, olvidando-se, para efeito de creditamento, a função econômica efetivamente desempenhada pelo agente na correlata cadeia produtiva e, principalmente, a sua oneração pelos tributos em exame. 7.1. Em assim procedendo, não se apresenta juridicamente possível, na cadeia produtiva em questão, o mesmo agente econômico ser concebido, a um só tempo, como produtor, para efeito de percepção de um crédito (com base no regime geral da não cumulatividade), e, como distribuidor, para não ser não onerado pelos tributos em comento nas receitas das vendas da Gasolina C por ele operadas (agora, com esteio no regime específico do setor de combustíveis). 8. O distribuidor não fabrica gasolina. O distribuidor adquire Gasolina A (pronta e acabada) do respectivo produtor (em saída onerada do estabelecimento deste último), adquire álcool anidro (pronto e acabado) do correlato fabricante (em saída igualmente tributada deste último), procede à mistura de tais produtos na exata proporção determinada pela Agência Nacional de Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis (ANP), o que resulta na denominada Gasolina C, e a vende aos comerciantes varejistas (postos de gasolina), em saída desonerada. Em tal operação, o distribuidor (re)vende gasolina acrescida de álcool anidro, que - com permissão da redundância - continua a ser gasolina. 9. A Portaria ANP n. 309/2001 - então em vigor no período, objeto da subjacente impetração (2004 a 2008) - já fazia distinção terminológica entre o processo produtivo da gasolina, realizado pelas Refinarias, pelas Centrais de Matérias-Primas Petroquímicas e pelo Formulador, e o processo de (simples) aditivação de produtos outros (como o álcool anidro, aditivos e corantes) à gasolina (já produzida), a cargo exclusivo das distribuidoras, segundo as especificações da legislação então em vigor, o que foi reproduzido nas regulamentações subsequentes. Da própria regulação do setor, é possível extrair a conclusão de que a mistura operada com exclusividade pelo distribuidor, com detida observância das normas de especificação e proporção expedidas pela ANP - a refugir, inclusive da aproximação de um suposto processo de beneficiamento (que pressupõe um aperfeiçoamento com base em empreendedorismo) - não se confunde com o processo fabril em que há a transformação em um novo produto. 10. Não se afigura possível, à margem do regime específico do setor de combustíveis engendrado pela Lei n. 9.718/1998, tomar o distribuidor, como se produtor de gasolina fosse, para viabilizar direito de descontar crédito relativo à contribuição do PIS e da COFINS, sem que ele recolha os aludidos tributos, segundo, justamente, as alíquotas impostas ao agente econômico a que pretende, aqui, equiparar-se (ao de produtor de gasolina). V - Dispositivo e tese 11. Resultado do julgamento: Recurso especial improvido. Teses de julgamento: 1. A pretensão do distribuidor de combustíveis de obter o direito de descontar créditos da contribuição relativa ao PIS e da COFINS, pelos custos de aquisição de álcool anidro, a ser adicionado à Gasolina A, para a formulação da Gasolina C, dependeria de expressa previsão legal, o que somente ocorreu em 2008 (fora, portanto, do período vindicado no subjacente mandamus), a partir da vigência da Lei 11.728/2008, que modificou a Lei n. 9.718/1998, estabelecendo tal direito no § 15 do art. 5º, cuja alíquota haveria de ser fixada pelo Poder Executivo. 2. A aplicação do Tema 1.093/STJ à hipótese dos autos afigura-se inarredável, pois se está diante, em verdade, de simples revenda de gasolina operada pelo distribuidor de combustíveis, em regime de incidência monofásica, a obstar o direito de desconto de crédito ( à falta de previsão legal específica a esse fim ). 3. O art. 3º, inciso II, das Leis 10.637/2002 e 10.833/2003, isoladamente considerado, não dá respaldo à pretensão creditória do distribuidor, pois, além de não fabricar, tecnicamente, a Gasolina C, nem sequer recolhe os tributos em questão, quanto menos segundo as alíquotas impostas ao agente econômico a que pretende, aqui, equiparar-se. Dispositivos relevantes citados: Leis n. 10.637/2002 e 10.833/2003, art. 3º, II; Lei 9.718/1998, art. 5º. Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.971.879/SE, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 13/05/2025; STJ, REsp 1.221.170/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018 - Tema 780/STJ. RELATÓRIO Cuida-se de recurso especial interposto por Cosan Lubrificantes e Especialidades S.A., com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, em contrariedade a acórdão proferido pelo Tribunal Regional Federal da 2ª Região. Subjaz ao presente recurso especial mandado de segurança impetrado por Cosan Lubrificantes e Especialidades S.A. contra o Delegado da Receita Federal do Brasil no Rio de Janeiro/RJ, em que postulou, na qualidade de distribuidora de combustíveis, a declaração de seu direito líquido e certo ao creditamento de PIS e COFINS incidente sobre as aquisições de álcool anidro carburante, utilizado como insumo na produção de Gasolina tipo C, no período de 01/08/2004 a 30/09/2008, e seu consequente desconto dos débitos da mesma espécie. Para tanto, argumentou a impetrante, em resumo, que, "em razão da incidência monofásica ou concentrada, as receitas decorrentes da venda de gasolina, óleo diesel, gás liquefeito de petróleo (GLP), querosene de aviação e álcool para fins carburantes (produtos constantes da Lei nº 9.718/98, alterada pela Lei nº 9.990/2000) permaneceram sujeitas à incidência cumulativa das contribuições ao PIS e à COFINS, mantendo-se inalterada tal situação até 31 de julho de 2004, com a promulgação da Lei n.10.865/04, a qual, dentre as profundas alterações que promoveu na legislação concernente às contribuições em tela, passou a submeter ao regime da não- cumulatividade do PIS e da COFINS as receitas decorrentes da venda de GASOLINA "C"" (e-STJ, fl. 5). Alegou, no ponto, que, diante da modificação legislativa, a autorização ao crédito oriundo do álcool anidro foi "prevista no inciso II do art. 3º das Leis 10.637/2002 e 10.833/2004 (com a redação dada pela Lei 10.865/2004, em seu art. 21), que, expressamente, permite o aproveitamento dos créditos relacionados aos bens e serviços utilizados como insumo na produção destinada à venda, inclusive de combustíveis e lubrificantes" (e-STJ, fl. 7), "mesmo a despeito, diga-se, de ter sido mantido o regime monofásico de tributação para esse segmento (e-STJ, fl. 6). Afirmou que, "a partir de 01.08.2004, quando entraram em vigor as alterações na tributação de PIS e de COFINS instituídas pela Lei 10.865, ficou claramente definido que as receitas auferidas pelas usinas nas vendas, para as distribuidoras, de álcool anidro ou hidratado, para fins carburantes, deveriam ser tributadas de acordo com o regime cumulativo, sujeitas, portanto, às alíquotas de 0,65% de PIS e 3% de COFINS" (e-STJ, fl. 7). Ressaltou, no entanto, que, "no caso das distribuidoras, .. a interpretação desse dispositivo legal (i. e., o inciso IV, § 3º. do art. 1º. das Leis números 10.637/02 e 10.833/03, com sua nova redação dada pela Lei 10.865), conduz à conclusão diametralmente oposta, uma vez que elas, diferentemente das usinas, não auferem receitas de venda de álcool anidro carburante, mas utilizam-no, como mencionado, como insumo na fabricação de gasolina tipo "C"" (e-STJ, fls. 7-8). Deduziu corroborar com essa conclusão "a interpretação a ser dada à Instrução Normativa n. 594/05, que, destinada a estabelecer e estreitar os limites para a tomada de créditos no regime de não cumulatividade - a ponto de vedar expressamente o aproveitamento de créditos com base nas aquisições no mercado interno, para revenda, de gasolinas, óleo diesel, GLP, gás natural, querosene para aviação, biodiesel e álcool hidratado para fins carburantes - silenciava significativamente, em relação às aquisições de álcool anidro carburante" (e-STJ, fls. 8-9). Defendeu subsumir ao conceito de industrialização, na forma da lei, a operação consistente na simples mistura de elementos como fito de aperfeiçoar ou adaptar o produto para o consumo. Frisou que o art. 17 da Lei n. 11.033/2004 "autoriza a manutenção e utilização dos créditos vinculados a essas operações, e isto, diga-se, independentemente da sina legal estabelecida para as vendas do produto" (e-STJ, fl. 13). Salientou, ainda, que, por questão de cautela, ingressou com Processo Administrativo de Consulta n. 15467.001734/2009-42 objetivando obter a confirmação de que os créditos de PIS e COFINS relativos às aquisições de álcool anidro carburante realizadas durante o período de 01/08/2004 até a entrada em vigor da Lei n. 11.727 de junho de 2008, poderiam ser aproveitados, uma vez que adquiridos para fins de industrialização, o qual, entretanto, teve resposta negativa, a impedir o exercício do aludido direito. Asseverou, por fim, que a vedação ao creditamento, imposta pela Receita Federal, violaria o princípio da não cumulatividade e o art. 150, inciso I, da Constituição Federal, que veda a exigência ou aumento de tributo sem lei que o estabeleça. A autoridade reputada coatora, em suas informações, defendeu a inexistência de direito líquido e certo da parte impetrante quanto ao pretendido creditamento (e-STJ, fls. 90-106). Em suma, a autoridade fiscal registrou, de início, que a adição de álcool anidro à Gasolina tipo A não caracteriza industrialização, sendo o álcool anidro um combustível complementar, e não um insumo propriamente dito. Argumentou, ainda, que a sistemática de tributação monofásica aplicada ao setor de combustíveis não permite o creditamento pretendido. O Ministério Público Federal absteve-se de ofertar parecer (e-STJ, fls. 123-124). Em primeira instância, o Juízo da 23ª Vara Federal da Seção Judiciária do Rio de Janeiro denegou a ordem impetrada, extinguindo o feito, nos termos do art. 487, I, do CPC, sob o fundamento, em síntese, de que a sistemática de tributação monofásica do PIS e da COFINS não permite o creditamento pretendido, uma vez que o álcool anidro não pode ser considerado insumo no contexto da legislação aplicável (e-STJ, fls. 125-131). Irresignada, Cosan Lubrificantes e Especialidades S.A. interpôs recurso de apelação, ao qual o Tribunal Regional Federal da 2ª Região negou provimento, com esteio em dois fundamentos precípuos: i) a adição do álcool etílico anidro combustível à gasolina não implica industrialização, não constituindo insumo propriamente dito; e ii) o fato de a tributação de PIS e COFINS, no caso de combustíveis, ser concentrada no elo industrial ou importador da cadeia produtiva (em regime monofásico, portanto) impede o direito o crédito. O acórdão foi assim ementado (e-STJ, fls. 231-232): TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS. COFINS. ÁLCOOL ETÍLICOANIDRO COMBUSTÍVEL AEAC. ADIÇÃO À GASOLINA. PRODUTO SUJEITO À ALÍQUOTA ZERO. INCIDÊNCIA MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. VIGÊNCIA DALEI Nº 10.865/04. IMPOSSIBILIDADE.