STJ AREsp 2460790

DIREITO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. DESPESAS CONDOMINIAIS. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O Tribunal de origem não analisou a questão relativa à distribuição do ônus da prova quanto aos prejuízos, limitando-se a aplicar cláusulas penais previamente pactuadas. Ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula 211/STJ. 2. A condenação por perdas e danos foi fundamentada na previsão contratual das penalidades e na distinção de suas naturezas jurídicas, sendo vedado o reexame de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório em sede de recurso especial, conforme Súmulas 5 e 7/STJ. 3. O Tema 970/STJ não se aplica ao caso, pois não se trata de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, mas de penalidades contratuais distintas e cumuláveis, conforme análise do contrato e dos fatos pelas instâncias ordinárias. 4. Agravo conhecido para não conhecer do recurso e special. RELATÓRIO Trata-se de agravo em recurso especial interposto por GAFISA S/A contra decisão que inadmitiu seu recurso especial, fundamentado no art. 105, III, "a" e "c", da Constituição Federal, contra acórdão proferido pelo eg. Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, assim ementado (e-STJ, fls. 258): "APELAÇÃO CÍVEL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DO IMÓVEL. MORA ADVINDA DE FORTUITO INTERNO. SÚMULA 161 DO TJSP. PRECEDENTE. INCIDÊNCIA DE MULTA COMPENSATÓRIA, PARA FINS DE INDENIZAÇÃO, E DE MULTA MORATÓRIA, DECORRENTE DE INADIMPLEMENTO,. ADMISSIBILIDADE. PRECEDENTES. DESPESAS CONDOMINIAIS. ABUSIVIDADE DA TRANSFERÊNCIA DO ENCARGO ANTES DA IMISSÃO NA POSSE. SENTENÇA MANTIDA. RECURSO DESPROVIDO. 1. A pandemia decorrente da proliferação do vírus da COVID-19 não pode ser considerada caso fortuito ou força maior, quando, durante o período, a atividade exercida pela pessoa jurídica relativa à construção civil foi formalmente considerada essencial pelo Governo Federal e, materialmente, a disseminação de empreendimentos imobiliários no Estado de São Paulo, durante a crise sanitária, é fato notório. 2. É cabível a cumulação de multa moratória e multa compensatória previstas em contrato, por possuírem naturezas distintas: aquela decorre do inadimplemento, tratando-se de penalidade pelo atraso na entrega das obras, enquanto esta objetiva reparar prejuízos. 3. Não é de responsabilidade do adquirente o pagamento de despesas condominiais enquanto não imitido na posse do imóvel transacionado." Não houve oposição de embargos de declaração. Em seu recurso especial, a recorrente alega violação dos seguintes dispositivos da legislação federal, com as respectivas teses: (i) arts. 319 e 373, I, do CPC, pois teria havido contrariedade ao ônus da prova do recorrido quanto aos prejuízos, sustentando que não estariam comprovados lucros cessantes e danos materiais, de modo que a condenação se assentaria em dano hipotético. (ii) arts. 389, 402 e 403 do Código Civil, porque a condenação por perdas e danos teria sido imposta sem demonstração de prejuízos efetivos e lucros cessantes diretos e imediatos, exigidos pelos dispositivos, o que configuraria indevida presunção de dano. (iii) art. 416 do Código Civil, enquanto se teria permitido a cumulação de cláusula penal moratória e compensatória com lucros cessantes (equiparados, pela parte, ao percentual de 0,5% ao mês), em afronta à finalidade indenizatória da cláusula penal e ao entendimento do Tema 970/STJ. Foram apresentadas contrarrazões (e-STJ, fls. 295-310). O recurso especial foi inadmitido na origem (e-STJ, fls. 311-313), dando ensejo à interposição do presente agravo. É o relatório. EMENTA DIREITO CIVIL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. COMPROMISSO DE COMPRA E VENDA. ATRASO NA ENTREGA DE IMÓVEL. MULTAS MORATÓRIA E COMPENSATÓRIA. DESPESAS CONDOMINIAIS. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. O Tribunal de origem não analisou a questão relativa à distribuição do ônus da prova quanto aos prejuízos, limitando-se a aplicar cláusulas penais previamente pactuadas. Ausência de prequestionamento impede o conhecimento do recurso especial, nos termos da Súmula 211/STJ. 2. A condenação por perdas e danos foi fundamentada na previsão contratual das penalidades e na distinção de suas naturezas jurídicas, sendo vedado o reexame de cláusulas contratuais e do conjunto fático-probatório em sede de recurso especial, conforme Súmulas 5 e 7/STJ. 3. O Tema 970/STJ não se aplica ao caso, pois não se trata de cumulação de cláusula penal com lucros cessantes, mas de penalidades contratuais distintas e cumuláveis, conforme análise do contrato e dos fatos pelas instâncias ordinárias. 4. Agravo conhecido para não conhecer do recurso e special.