STJ RHC 225664

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE PEDIDOS JÁ APRECIADOS PELO STJ. DUPLA APRECIAÇÃO. TEMA 506/STF. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não foi conhecido porque a defesa impugnou decisão singular de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina sem prévia interposição do agravo regimental ao colegiado local, inexistindo o exaurimento da instância antecedente, o que atrai óbice de competência e supressão de instância. 2. A jurisprudência desta Corte estabelece que a provocação da jurisdição do Tribunal Superior exige o prévio exaurimento da instância de origem, não cabendo, per saltum, a submissão de decisão monocrática diretamente ao STJ, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Ainda que superado o óbice processual, a desclassificação da conduta do art. 33 para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 foi anteriormente afastada por esta Corte no AREsp n. 2.769.850/SC, em razão da quantidade e das circunstâncias da apreensão (30,40 g de maconha introduzidas em estabelecimento prisional após saída temporária), com base em elementos probatórios consistentes e vedação ao reexame fático-probatório (Súmula 7/STJ). 4. A invocação do Tema 506 do STF (presunção de uso pessoal até 40 g de cannabis sativa) não afasta os fundamentos firmados na condenação e na decisão desta Corte, diante de elementos concretos que desautorizam a aplicação automática da tese no caso concreto. 5. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por TALES DE OLIVEIRA ELISEU contra a decisão que não conheceu do recurso ordinário em habeas corpus anteriormente manejado em seu favor. O agravante foi condenado pelo Juízo da 1ª Vara Criminal da Comarca de Araranguá/SC à pena de 9 anos e 26 dias de reclusão, em regime inicial fechado, pela prática do crime de tráfico de drogas, tipificado no art. 33, caput, c/c art. 40, inciso III, da Lei n. 11.343/2006. A defesa impetrou habeas corpus perante o Tribunal de Justiça de Santa Catarina, buscando a desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei de Drogas, sob o argumento de que a quantidade apreendida seria compatível com o uso pessoal e se enquadraria na hipótese de atipicidade definida no julgamento do Recurso Extraordinário n. 635.659/SP, Tema 506 da Repercussão Geral do Supremo Tribunal Federal. No entanto, a impetração foi obstada, sob o fundamento de inadmissibilidade da via eleita, considerada substitutiva de revisão criminal. Irresignada, a defesa interpôs recurso ordinário em habeas corpus, reiterando que a posse de 30,40g de maconha sem apreensão de outros elementos indicativos de mercancia, como balança, dinheiro, variedade de drogas ou anotações atrairia a presunção de porte para consumo pessoal, conforme fixado pelo STF, e que, por se tratar de abolitio criminis, seria cabível o uso do habeas corpus para o reconhecimento da atipicidade penal da conduta. Também apontou precedente do próprio Supremo Tribunal Federal envolvendo caso semelhante ocorrido em unidade prisional. A decisão ora agravada não conheceu do recurso ordinário por ausência de esgotamento da instância antecedente, haja vista não ter sido interposto agravo regimental contra a decisão monocrática do Desembargador Relator no tribunal de origem, configurando-se indevida supressão de instância. Além disso, o decisum destacou que a questão da desclassificação já havia sido submetida ao crivo do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do AREsp n. 2.769.850/SC, e afastada com base em elementos probatórios dos autos. No agravo regimental ora interposto, a defesa sustenta, em síntese, que o habeas corpus é cabível para afastar coação ilegal em virtude de decisão transitada em julgado que perdeu fundamento constitucional, dada a superveniência de entendimento vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 635.659/SP. Defende, ainda, que o fato de a apreensão ter ocorrido no contexto prisional não afasta, por si só, a presunção de uso pessoal, sendo inadequado presumir o tráfico apenas pela localização da substância. Ao final, requer o provimento do agravo regimental, com a consequente reforma da decisão agravada, para o fim de determinar o conhecimento do habeas corpus. No mérito, pugna pelo reconhecimento da atipicidade penal da conduta ou, subsidiariamente, pela extinção da punibilidade em virtude da abolitio criminis. É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. DECISÃO MONOCRÁTICA PROFERIDA NA ORIGEM. AUSÊNCIA DE INTERPOSIÇÃO DE AGRAVO REGIMENTAL. NÃO ESGOTAMENTO DA INSTÂNCIA ANTECEDENTE. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. REITERAÇÃO DE PEDIDOS JÁ APRECIADOS PELO STJ. DUPLA APRECIAÇÃO. TEMA 506/STF. INAPLICABILIDADE NO CASO CONCRETO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. O recurso ordinário em habeas corpus não foi conhecido porque a defesa impugnou decisão singular de Desembargador do Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina sem prévia interposição do agravo regimental ao colegiado local, inexistindo o exaurimento da instância antecedente, o que atrai óbice de competência e supressão de instância. 2. A jurisprudência desta Corte estabelece que a provocação da jurisdição do Tribunal Superior exige o prévio exaurimento da instância de origem, não cabendo, per saltum, a submissão de decisão monocrática diretamente ao STJ, sob pena de indevida supressão de instância. 3. Ainda que superado o óbice processual, a desclassificação da conduta do art. 33 para o art. 28 da Lei n. 11.343/2006 foi anteriormente afastada por esta Corte no AREsp n. 2.769.850/SC, em razão da quantidade e das circunstâncias da apreensão (30,40 g de maconha introduzidas em estabelecimento prisional após saída temporária), com base em elementos probatórios consistentes e vedação ao reexame fático-probatório (Súmula 7/STJ). 4. A invocação do Tema 506 do STF (presunção de uso pessoal até 40 g de cannabis sativa) não afasta os fundamentos firmados na condenação e na decisão desta Corte, diante de elementos concretos que desautorizam a aplicação automática da tese no caso concreto. 5. Agravo regimental não provido.