STJ HC 1037348

PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 1/6. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA ISOLADAMENTE PARA AFASTAR O REDUTOR. INIDONEIDADE. MODULAÇÃO EM 1/6 SEM BIS IN IDEM, POR NÃO HAVER EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA NA ORIGEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE PELO QUANTUM DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, fixando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, e estabelecendo o regime inicial semiaberto. 2. A alegação de inadequação do habeas corpus como sucedâneo recursal não prospera, porque a decisão agravada apenas sanou ilegalidade flagrante, sem revolvimento probatório, ao impedir o afastamento do redutor com fundamento exclusivo na quantidade de droga apreendida, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 3. A quantidade de entorpecente, isoladamente considerada, não autoriza a negativa do tráfico privilegiado; mantida a pena-base no mínimo, é correta a modulação da fração redutora em 1/6, sem bis in idem, diante da expressiva quantidade não utilizada na primeira fase. Precedentes. 4. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado, pois o regime fechado na origem apoiou-se em fundamentação genérica e abstrata, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis ou gravidade concreta, em conformidade com o art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP, e com as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF (AgRg no REsp n. 1.976.814/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 26/6/2025). 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável em razão do quantum da pena, nos termos do art. 44 do CP. 6. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra dec isão que não conheceu do habeas corpus impetrado contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (APC n. 1501586-15.2023.8.26.0544), concedendo, de ofício, a ordem para redimensionar a pena e fixar o regime prisional. Extrai-se dos autos que o agravado foi condenado, em primeiro grau, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006; 311, § 2º, III, e 180, ambos do Código Penal, às penas respectivas de 5 anos e 10 meses de reclusão, em regime fechado, e 583 dias-multa; 3 anos de reclusão, em regime aberto, substituída por prestação de serviços comunitários e prestação pecuniária; e 1 ano de reclusão, substituída por prestação pecuniária, e 10 dias-multa (e-STJ fl. 425). Irresignadas, defesa e acusação apelaram, tendo o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo dado parcial provimento a ambos os recursos para fixar, ao final, a pena do agravado em 9 anos de reclusão e 520 dias-multa, estipulando o regime fechado para o início de cumprimento das penas relativas aos crimes de receptação e adulteração de sinal identificador, e afastando as substituições das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos (e-STJ fls. 425/426, 70/71). Na sequência, foi impetrado habeas corpus perante esta Corte, no qual se alegou nulidade da ação penal por atuação indevida da guarda civil municipal fora dos limites constitucionais de competência, ausência de laudo toxicológico definitivo quanto ao crime de tráfico e, subsidiariamente, a aplicação da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fl. 426). O writ não foi conhecido quanto às teses não submetidas ao Tribunal a quo, por caracterizarem supressão de instância; contudo, a decisão agravada, de ofício, aplicou a minorante do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, por entender inidônea a fundamentação do afastamento baseada exclusivamente na quantidade de droga, e redimensionou a reprimenda para 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, fixando o regime inicial semiaberto (e-STJ fls. 426/431). Interposto o presente agravo regimental, o MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO sustenta, em síntese: (i) a inadmissibilidade do habeas corpus como sucedâneo recursal, com necessidade de rigor na filtragem do uso do writ; a inidoneidade da via eleita para o reconhecimento do redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, ante o necessário revolvimento fático-probatório. Pede a (ii) a correção do afastamento da minorante pelas instâncias ordinárias, diante da incomum quantidade de drogas (1.290 porções de cocaína, totalizando 1.117g), apreensão de dinheiro e emprego de veículo receptado com sinais identificadores adulterados, elementos que evidenciariam dedicação a atividades criminosas. Suscita (iii) violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena (art. 5º, XLVI, da Constituição Federal) e à diretriz de efetividade na repressão ao narcotráfico (art. 5º, XLIII, da Constituição Federal) pela decisão agravada; e a (iv) inadequação do regime semiaberto e da substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, em razão da gravidade concreta da conduta (e-STJ fls. 440/447, 454/457). Requer o provimento do agravo regimental para reformar a decisão, afastando o redutor do § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006 e mantendo o regime inicial anteriormente fixado para o cumprimento da pena (e-STJ fls. 446/457). É o relatório. EMENTA PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO PARA APLICAR A CAUSA DE DIMINUIÇÃO DO ART. 33, § 4º, DA LEI N. 11.343/2006 NA FRAÇÃO DE 1/6. QUANTIDADE DE DROGA APREENDIDA UTILIZADA ISOLADAMENTE PARA AFASTAR O REDUTOR. INIDONEIDADE. MODULAÇÃO EM 1/6 SEM BIS IN IDEM, POR NÃO HAVER EXASPERAÇÃO NA PRIMEIRA FASE. REGIME INICIAL SEMIABERTO. FUNDAMENTAÇÃO GENÉRICA NA ORIGEM. SUBSTITUIÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. INVIABILIDADE PELO QUANTUM DA PENA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A decisão agravada não conheceu do habeas corpus, mas concedeu a ordem de ofício para aplicar o redutor do art. 33, § 4º, da Lei de Drogas na fração de 1/6, fixando a pena em 4 anos e 2 meses de reclusão e 416 dias-multa, e estabelecendo o regime inicial semiaberto. 2. A alegação de inadequação do habeas corpus como sucedâneo recursal não prospera, porque a decisão agravada apenas sanou ilegalidade flagrante, sem revolvimento probatório, ao impedir o afastamento do redutor com fundamento exclusivo na quantidade de droga apreendida, em consonância com a jurisprudência desta Corte. 3. A quantidade de entorpecente, isoladamente considerada, não autoriza a negativa do tráfico privilegiado; mantida a pena-base no mínimo, é correta a modulação da fração redutora em 1/6, sem bis in idem, diante da expressiva quantidade não utilizada na primeira fase. Precedentes. 4. O regime inicial semiaberto foi corretamente fixado, pois o regime fechado na origem apoiou-se em fundamentação genérica e abstrata, sem circunstâncias judiciais desfavoráveis ou gravidade concreta, em conformidade com o art. 33, § 2º, b, e § 3º, do CP, e com as Súmulas 440/STJ e 718 e 719/STF (AgRg no REsp n. 1.976.814/SP, relator Ministro Antonio Saldanha Palheiro, Sexta Turma, DJEN de 26/6/2025). 5. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável em razão do quantum da pena, nos termos do art. 44 do CP. 6. Agravo regimental não provido.