STJ AREsp 1943695

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GESTORA DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE. CONTAS JULGADAS IRREGULARES PELO TCE/TO. PAGAMENTOS DE HOSPEDAGEM E REFEIÇÕES. ART. 11, INCISO I, DA LEI N. 8.429/1992. REVOGAÇÃO. ENQUADRAMENTO EM ALGUM DOS INCISOS DA NOVA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO. INVIABILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. PRESENÇA. CONVERSÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 17, § 16, DA LEI N. 8.429/1992. REQUISITOS. VERIFICAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.199, firmou a tese de retroatividade da revogação da modalidade culposa, exigindo a constatação de dolo do agente para a tipificação de ato de improbidade administrativa. 2. Esta Corte Superior, interpretando o disposto no art. 1.º § 2º, da Lei n. 8.429/1992, segundo a redação atribuída pela Lei n. 14.230/2021, entendeu que o dolo necessário para a configuração do ato de improbidade administrativa é o específico, pois o referido dispositivo legal estabeleceu que "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". 3. Houve a revogação da norma na qual foi a agravante considerada incursa (art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/1992), sendo que as condutas a ela imputadas, não encontram ressonância em nenhum dos incisos da atual redação do referido artigo, o que inviabiliza a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa. 4. O Tribunal de origem, no tocante ao único ponto em que manteve a condenação feita na sentença, qual seja, o ressarcimento ao erário dos valores atinentes a estadias e refeições, afirmou que a agravante agiu com dolo e afirma que houve lesão ao erário. Contudo, não menciona que haveria dolo específico e, tampouco, pelos elementos descritos no acórdão recorrido, é possível se extrair que houve a presença do elemento volitivo específico, como exige a Lei n. 8.429/1992, com a redação atribuída pela Lei n. 14.230/2021. 5. Ausente o dolo específico, impõe-se a absolvição da Agravante da imputação de prática do ato de improbidade então tipificado no art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/1992. 6. Diante da presença do dano ao erário é possível a conversão da ação de improbidade em ação civil pública para ressarcimento ao erário, quando presentes os requisitos previstos no art. 17, § 16 da Lei n. 8.429/1992. Tal verificação, no entanto, demanda a apreciação de questões fáticas, inviável nesta via recursal especial, motivo pelo qual os autos devem retornar ao Tribunal de origem para que faça essa análise, como entender de direito. 7. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial para absolver a Agravante da imputação de prática de ato de improbidade administrativa, e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que verifique a presença dos requisitos do art. 17, § 16, da Lei n. 8.429/1992, em sua redação atual, para conversão da ação de improbidade em ação civil pública de ressarcimento de danos ao erário. RELATÓRIO Trata-se de agravo interposto por ALINNY CRISTINA ALVES OLIVEIRA AMORIM, contra a decisão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DO TOCANTINS que inadmitiu recurso especial, fundamentado no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição da República, dirigido a acórdão prolatado na Apelação cível n. 0006436-89.2017.8.27.2737. O Agravado ajuizou ação civil pública por ato de improbidade administrativa contra a Agravante, objetivando a condenação pela prática de atos que teriam importado em enriquecimento ilícito e causado dano ao erário, além do ressarcimento integral do dano no montante de R$ 87.273,36 (oitenta e sete mil duzentos e setenta e três reais e trinta e seis centavos), com a aplicação das sanções previstas no art. 12, incisos I e II, da LIA, ou, subsidiariamente, do inciso III do mesmo dispositivo. O Juízo de primeiro grau julgou procedentes os pedidos, condenando a Agravante pelos atos descritos nos arts. 9º, incisos I e XII, 10, incisos I e VIII, e 11, incisos II e IV, da Lei n. 8.429/92. Houve apelação da ora Agravante, a qual o Tribunal de origem deu parcial provimento para condená-la apenas ao ressarcimento do dano ao erário referente às estadias e refeições, no montante de R$ 6.468,52 (seis mil quatrocentos e sessenta e oito reais e cinquenta e dois centavos), absolvendo-a das demais imputações. O acórdão ficou assim ementado (fls. 543-545): EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO CIVIL DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. APELO INTERPOSTO PELA REQUERIDA. EX- SECRETÁRIA DE SAÚDE. MUNICÍPIO DE FÁTIMA - TO. GESTORA NO PERÍODO DE 04/04/2011 A 31/12/2011 DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE DE FÁTIMA. CONTAS JULGADAS IRREGULARES PELO TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DO TOCANTINS. I. PAGAMENTOS DE HOSPEDAGEM E REFEIÇÕES COM AUSÊNCIA DE RELATÓRIO DE VIAGEM E BENEFICIÁRIOS. IMPROBIDADE CONFIGURADA. II. AQUISIÇÃO DE MATERIAIS GRÁFICOS E MEDICAMENTOS. FRACIONAMENTO. FRAUDE À LICITAÇÃO NÃO CARACTERIZADA. AUSÊNCIA DE PROVA DE ILEGALIDADE OU SUPERFATURAMENTO DE PREÇOS. ÔNUS DO AUTOR. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, IN CASU, NÃO CONFIGURADA. APELAÇÃO CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA REFORMADA. 1. A sentença objurgada consignou que a Requerida ordenou pagamentos irregulares de diárias e de refeições, conforme consta nos documentos, onde foram pagas hospedagens no montante de R$ 5.620,00 (cinco mil seiscentos e vinte reais) e refeições no importe de R$ 848,52, sem nenhuma comprovação ou controle dos beneficiários. Existem não só indícios, mas fatos concretos que apontam para pagamentos irregulares de diárias e refeições sem qualquer controle ou efetiva demonstração de necessidade, como relatórios, pareceres, etc., na contramão, pois, do que preconiza o artigo 61 e seguintes da Lei 4.320/1964. 2. No caso das despesas relacionadas à aquisição de materiais gráficos e medicamentos, é certo que a Apelante as fracionou, não para fugir do procedimento licitatório, como testificam as conclusões da Secretaria de Saúde do Estado do Tocantins e o Tribunal de Contas Estadual, mas por necessidade da Secretaria de Saúde Municipal. Ademais, inexistem nos autos qualquer prova no sentido de que a Recorrente tenha deixado de licitar para se locupletar de qualquer valor, e que sua atitude tenha gerado dano ao erário Municipal. 3. Extrai-se da íntegra do Acórdão do TCE nº 546/2014 da Prestação de Contas de Ordenador 2011, que os Conselheiros acordaram em julgar irregulares as contas de ordenador de despesas da Requerida por motivos diversos daqueles imputados na inicial. Nos termos do Acórdão do Tribunal de Contas do Estado do Tocantins nº 546/2014, onde a referida Corte de Contas aplicou multa à apelante nos termos do artigo 39, I, da lei 1.284/2011c/c artigo 159, I, do Regimento Interno daquela Corte, nada dispondo sobre ilicitudes nas licitações perpetradas. 4. Destarte, não se verifica qualquer ilegalidade nas contratações diretas firmadas, bem como na execução dos serviços contratados, tampouco o Autor da ação comprovou a existência de superfaturamento ou sobrepreços nos serviços contratados, baseando-se em alegações genéricas e sem lastro probatório, de modo que não resta configurado o ato ímprobo de dispensa indevida de licitação - artigo 10, inciso VIII, da Lei Federal 8.429/92, sem qualquer ressonância, por obvio, em descumprimento dos princípios administrativos ou na prática de ato visando fim proibido em lei - artigo 11, inciso I, da Lei Federal 8.429/92. 5. Apesar do ato de improbidade, para que a parte requerida seja condenada ao ressarcimento do dano, tal fato (a extensão do dano) deve ser provada de maneira cristalina, o que não restou demonstrado no caso concreto, exceto as despesas com estadias e refeições, já que não há provas de que houve prejuízo ao erário com o fracionamento das aquisições em alegada ofensa à lei de licitações. 6. O ônus da prova, nesses casos, é do Ministério Público a quem compete materializar, estreme de dúvidas, a causa de pedir acusatória, sob pena de improcedência da pretensão. 7. Apelação conhecida e parcialmente provida. Sentença reformada para o fim de alterar a sentença impugnada para condenar a Requerida/Apelante tão somente ao ressarcimento do dano causado ao erário referente às estadias e refeições, no importe de R$ 6.468,52 (seis mil quatrocentos e sessenta e oito reais e cinquenta e dois centavos). No recurso especial, trouxe a parte agravante a alegação de violação dos arts. 9º, 10 e 11 da Lei n. 9.429/92, pois não houve dolo, culpa, lesão ao patrimônio público ou enriquecimento ilícito, elementos necessários para a configuração de improbidade administrativa. Pede o provimento do recurso especial, a fim de afastar a condenação ao ressarcimento ao erário. Oferecidas contrarrazões (fls. 570-580), inadmitiu-se o recurso na origem (fls. 586-589), advindo o presente agravo (fls. 598-603), contraminutado às fls. 611-615. A então relatora Ministra Assusete Magalhães conheceu do agravo para não conhecer do recurso especial (fls. 628-631). Opostos embargos de declaração, estes foram rejeitados (fls. 648-650). Após interposição de agravo interno, sobreveio decisão de sobrestamento em razão do julgamento do Tema n. 1.199/STF (fls. 671-672). Com o retorno dos autos, o juízo de retratação foi negativo (fls. 699-703). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. GESTORA DO FUNDO MUNICIPAL DE SAÚDE. CONTAS JULGADAS IRREGULARES PELO TCE/TO. PAGAMENTOS DE HOSPEDAGEM E REFEIÇÕES. ART. 11, INCISO I, DA LEI N. 8.429/1992. REVOGAÇÃO. ENQUADRAMENTO EM ALGUM DOS INCISOS DA NOVA REDAÇÃO DO DISPOSITIVO. INVIABILIDADE. DOLO ESPECÍFICO. AUSÊNCIA. DANO AO ERÁRIO. PRESENÇA. CONVERSÃO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. POSSIBILIDADE. ART. 17, § 16, DA LEI N. 8.429/1992. REQUISITOS. VERIFICAÇÃO. MATÉRIA FÁTICA. INVIABILIDADE. RETORNO DOS AUTOS AO TRIBUNAL DE ORIGEM. AGRAVO CONHECIDO PARA DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ESPECIAL. 1. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema n. 1.199, firmou a tese de retroatividade da revogação da modalidade culposa, exigindo a constatação de dolo do agente para a tipificação de ato de improbidade administrativa. 2. Esta Corte Superior, interpretando o disposto no art. 1.º § 2º, da Lei n. 8.429/1992, segundo a redação atribuída pela Lei n. 14.230/2021, entendeu que o dolo necessário para a configuração do ato de improbidade administrativa é o específico, pois o referido dispositivo legal estabeleceu que "considera-se dolo a vontade livre e consciente de alcançar o resultado ilícito tipificado nos arts. 9º, 10 e 11 desta Lei, não bastando a voluntariedade do agente". 3. Houve a revogação da norma na qual foi a agravante considerada incursa (art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/1992), sendo que as condutas a ela imputadas, não encontram ressonância em nenhum dos incisos da atual redação do referido artigo, o que inviabiliza a aplicação do princípio da continuidade típico-normativa. 4. O Tribunal de origem, no tocante ao único ponto em que manteve a condenação feita na sentença, qual seja, o ressarcimento ao erário dos valores atinentes a estadias e refeições, afirmou que a agravante agiu com dolo e afirma que houve lesão ao erário. Contudo, não menciona que haveria dolo específico e, tampouco, pelos elementos descritos no acórdão recorrido, é possível se extrair que houve a presença do elemento volitivo específico, como exige a Lei n. 8.429/1992, com a redação atribuída pela Lei n. 14.230/2021. 5. Ausente o dolo específico, impõe-se a absolvição da Agravante da imputação de prática do ato de improbidade então tipificado no art. 11, inciso I, da Lei n. 8.429/1992. 6. Diante da presença do dano ao erário é possível a conversão da ação de improbidade em ação civil pública para ressarcimento ao erário, quando presentes os requisitos previstos no art. 17, § 16 da Lei n. 8.429/1992. Tal verificação, no entanto, demanda a apreciação de questões fáticas, inviável nesta via recursal especial, motivo pelo qual os autos devem retornar ao Tribunal de origem para que faça essa análise, como entender de direito. 7. Agravo conhecido para conhecer parcialmente do recurso especial para absolver a Agravante da imputação de prática de ato de improbidade administrativa, e determinando o retorno dos autos ao Tribunal de origem para que verifique a presença dos requisitos do art. 17, § 16, da Lei n. 8.429/1992, em sua redação atual, para conversão da ação de improbidade em ação civil pública de ressarcimento de danos ao erário.