STJ RMS 77103

DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TUST E TUSD. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em precedente qualificado, esta Corte firmou a compreensão de que " a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (Tema n. 986/STJ). 2. A modulação de efeitos do Tema n. 986/STJ não beneficia o Recorrente, pois, no referido leading case, foi expressamente ressalvada a hipótese de contribuintes que tivessem demanda judicial em tramitação sem a concessão de tutela de urgência ou de evidência. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso ordinário, interposto por SUPERMERCADO LUZITANA INDUSTRIA E COMERCIO DE ALIMENTOS LTDA contra acórdão do TRIBUNAL DE JUSTIÇA DO ESTADO DE RONDÔNIA, proferido nos autos de Mandado de Segurança n. 0800135-92.2020.8.22.000. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela ora Recorrente, no qual postulou a concessão da ordem a fim de que fosse declarada a inexistência de relação jurídico-tributária entre a Impetrante e o Estado "quanto ao recolhimento do ICMS incidente sobre os encargos de transmissão e conexão na entrada de energia elétrica, especialmente as Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD), definindo-se a base de cálculo do referido tributo, em tais operações, como sendo, unicamente, o montante relativo à energia elétrica efetivamente consumida" (fl. 33). Em decisão monocrática, a segurança foi denegada (fls. 88-98). Opostos embargos declaratórios, foram desprovidos (fls. 138-142). A Impetrante interpôs agravo interno, que foi desprovido pelo Colegiado local, em acórdão assim resumido (fl. 188): DIREITO TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). APLICAÇÃO DO TEMA 986 DO STJ. DESNECESSIDADE DE TRÂNSITO EM JULGADO PARA APLICAÇÃO DO PARADIGMA. RECURSO NÃO PROVIDO. .. Nas razões do recurso ordinário, interposto com base no art. 105, inciso II, alínea b, da Constituição Federal, a Recorrentes alega, de início, que, "embora tenha sido julgado sob fundamento do Tema nº 986 definindo que as tarifas de uso de transmissão e distribuição integram a base de cálculo do ICMS sobre a energia elétrica, nota-se que este ainda não é o julgamento definitivo sobre o tema, tendo em vista a admissão do recurso extraordinário interposto em face da decisão do STJ" (fl. 208). Argumenta ser incabível a incidência de "ICMS sobre as tarifas que remuneram a transmissão e a distribuição da energia elétrica, caso contrário, haverá o equivocado entendimento acerca da incidência de tributo sobre fato gerador não previsto pela legislação regente (notadamente Constituição Federal e Lei Complementar nº 87/96), o que viola frontalmente o princípio constitucional da reserva legal previsto no art. 150, inciso, I da Constituição Federal" (fl. 211). Sustenta que, "estando claro que os valores pagos a título de TUST e TUSD têm natureza meramente tarifaria, por conta do uso das redes de transmissão e distribuição, constata-se que o ICMS só pode ser cobrado sobre a energia elétrica e quando esta circular juridicamente na condição de mercadoria" (fl. 211). Contrarrazões às fls. 234-246. O Ministério Público Federal opinou "pela extinção do feito sem resolução do mérito de ofício, e denegação da segurança com fulcro no art. 6º, § 5º, da Lei n. 12.016/2009, ficando prejudicado o recurso ordinário e, subsidiariamente, caso conhecido, pelo não provimento" (fl. 263). É o relatório. EMENTA DIREITO TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. TUST E TUSD. BASE DE CÁLCULO DO ICMS. INCLUSÃO. RECURSO DESPROVIDO. 1. Em precedente qualificado, esta Corte firmou a compreensão de que " a Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e/ou a Tarifa de Uso de Distribuição (TUSD), quando lançadas na fatura de energia elétrica, como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final (seja ele livre ou cativo), integra, para os fins do art. 13, § 1º, II, "a", da LC 87/1996, a base de cálculo do ICMS" (Tema n. 986/STJ). 2. A modulação de efeitos do Tema n. 986/STJ não beneficia o Recorrente, pois, no referido leading case, foi expressamente ressalvada a hipótese de contribuintes que tivessem demanda judicial em tramitação sem a concessão de tutela de urgência ou de evidência. 3. Recurso Ordinário em Mandado de Segurança desprovido.