STJ HC 1036180

PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Vislumbrada ilegalidade flagrante, confere-se ao julgador a possibilidade de concessão da ordem de ofício conforme a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso, não foram produzidos elementos que indicassem, com um mínimo de precisão necessária a um édito condenatório, a presença das elementares aptas a justificar a condenação pelo delito associativo, sendo a condenação amparada apenas em presunções e apoiada meramente no concurso de agentes existente para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, circunstância que não se revela apta a comprovar o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE SÃO PAULO contra a decisão de e-STJ fls. 73/80, por meio da qual concedi habeas corpus de ofício para absolver o agravado da imputação referente ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar sua reprimenda, com extensão de efeitos aos corréus. No caso, o agravado foi denunciado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 47/52). Superadas as demais fases processuais, a denúncia foi julgada parcialmente procedente, sendo ele condenado à pena de 1 ano e 8 meses de reclusão, em regime aberto, e ao pagamento de 166 dias-multa, no valor mínimo legal, por infração ao art. 33, caput, c/c o § 4º, da Lei n. 11.343/2006 (e-STJ fls. 31/43). Irresignadas, apelaram as partes, sendo o recurso ministerial provido pelo Tribunal a quo para condenar o agravado também pela prática do delito de associação para o tráfico de drogas. Eis a ementa (e-STJ fl. 18): Art. 33, caput, da Lei n. 11.343/06 Materialidade delitiva e autoria demonstradas - A forma como ocorreu a apreensão impede a desclassificação para a figura do art. 28 da Lei. Denúncia anônima no sentido de que os réus praticavam o tráfico de drogas. Denúncia confirmada, uma vez que os réus foram flagrados no mesmo imóvel, em que havia drogas espalhadas, petrechos, balança de precisão e anotações sobre o tráfico. Art. 35 da Lei n. 11.343/06 Materialidade e autoria demonstradas. Réus que se associaram para a prática da nefasta mercancia. Estavam no mesmo imóvel, onde eram pesadas e embaladas as drogas para a venda. Todos os que estavam presentes estavam fortemente envolvidos com a prática criminosa. Prova Palavras de Servidores Públicos Validade Inexistência de motivos para incriminarem os réus injustamente. Penas-base de Rafael fixada acima do mínimo legal, em razão dos maus antecedentes. Penas-base dos corréus fixadas no mínimo legal. Os réus não fazem jus ao redutor legal, porque se associaram para a prática do tráfico de drogas. O regime prisional é o fechado, nos termos do art. 33, par. 3º, do CP. Os réus não preenchem os requisitos do art. 44 do CP. Recurso da Defesa não provido, provido o apelo do Ministério Público. A condenação transitou em julgado. Neste habeas corpus, sustentou a defesa que o acórdão do Tribunal de Justiça incorreu em constrangimento ilegal ao condenar o ora agravado pelo art. 35 da Lei n. 11.343/2006, alegando ausência de provas concretas de estabilidade e permanência, razão pela qual a conduta caracterizaria mero concurso de agentes e não associação criminosa (e-STJ fls. 4/10). Afirmou que o afastamento do redutor do § 4º do art. 33 foi baseado em fundamentação genérica e opinativa, sem prova concreta de dedicação à atividade criminosa ou integração em organização criminosa, contrariando a jurisprudência consolidada do STJ e do STF (e-STJ fls. 10/13). Requereu, ao final, a concessão da ordem para restabelecer a sentença de primeira instância. Às e-STJ fls. 73/80, não conheci do habeas corpus mas concedi a ordem, de ofício, para absolver o ora agravado da imputação referente ao crime descrito no art. 35 da Lei n. 11.343/2006 e redimensionar sua reprimenda, estendendo totalmente os efeitos da decisão ao corréu ALLAN DE OLIVEIRA LUIZ e parcialmente ao corréu RAFAEL MONTEIRO DA SILVA. Nesta oportunidade, o agravante sustenta que foram demonstradas elementares aptas a justificar a condenação pelo delito de associação, argumentando que a denúncia anônima relatou a prática do delito de tráfico no local por ao menos 4 meses, e que foram apreendidos no local entorpecentes, embalagens, balança de precisão, caderno de contabilidade do tráfico e maquininha de cartão, o que seria suficiente a demonstrar "a profissionalização da atividade criminosa e a existência de organização estruturada" (e-STJ fl. 94). Aduz que todos os indivíduos envolvidos tinham plena ciência do que ocorria na residência, e que " c omo expressamente consignado pelo Tribunal de origem, "o esquema era profissional" e "a variedade de drogas apreendidas confirma a inserção dos réus em sistema organizado e hierarquizado, voltado ao comércio de drogas"" (e-STJ fl. 94). Requer, assim, o provimento do recurso para que seja restabelecido o acórdão proferido pela Corte a quo. É o relatório. EMENTA PENAL E PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ABSOLVIÇÃO. NÃO DEMONSTRAÇÃO DE ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. Vislumbrada ilegalidade flagrante, confere-se ao julgador a possibilidade de concessão da ordem de ofício conforme a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal. 2. De acordo com a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, para a tipificação do delito previsto no art. 35 da Lei n. 11.343/2006, é imperiosa a demonstração concreta da estabilidade e da permanência da associação criminosa. 3. No caso, não foram produzidos elementos que indicassem, com um mínimo de precisão necessária a um édito condenatório, a presença das elementares aptas a justificar a condenação pelo delito associativo, sendo a condenação amparada apenas em presunções e apoiada meramente no concurso de agentes existente para a prática do delito de tráfico de entorpecentes, circunstância que não se revela apta a comprovar o crime do art. 35 da Lei n. 11.343/2006. 4. Agravo regimental desprovido.