STJ HC 1026830

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e das provas já devidamente colhidos ao longo de toda a instrução probatória e delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, entendo que, no caso, as declarações prestadas não permitem concluir, com o juízo de certeza necessário, que o acusado tenha praticado o delito de tráfico de drogas. 3. A quantidade de droga apreendida (7g de cocaína e 3g de maconha), por si só, não é relevante para configurar a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas. Ademais, a ausência de atos típicos de mercancia e a alegação do agravado de ser usuário de drogas, corroborada pela insuficiência de provas, impõem a aplicação do princípio do in dubio pro reo, conforme decidiu o Magistrado de primeiro grau. 4. Agravo regimental des provido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto pelo MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO GRANDE DO SUL contra a decisão de fls. 391/400, por meio da qual não conheci do writ, mas concedi a ordem de ofício para restabelecer a sentença de primeiro grau, que desclassificou a conduta do art. 33 para o tipo descrito no art. 28, ambos da Lei n. 11.343/2006. Consta dos autos que LEANDRO EDUARDO BATTISTI DE ASSUNCAO, ora agravado, foi condenado, pela prática dos crimes tipificados nos arts. 14 e 16 da Lei n. 10.826/2003, à pena de 5 anos de reclusão, em regime inicial semiaberto; e, por infração ao art. 28 da Lei n. 11.343/2006, à prestação de serviços à comunidade pelo período de um mês (e-STJ fls. 350/353). Interposta apelação pelas partes, o Tribunal de origem negou provimento ao recurso defensivo e deu provimento ao recurso ministerial, para condenar o réu pelo crime de tráfico de drogas, fixando-lhe a pena definitiva de 10 anos de reclusão, a ser cumprida em regime inicial fechado. Eis a ementa do acórdão (e-STJ fls. 13/14): DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. POSSE E PORTE ILEGAL DE ARMAS DE FOGO. NUMERAÇÃO SUPRIMIDA. BUSCA DOMICILIAR FUNDADA. PRELIMINARES REJEITADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. RECURSO DEFENSIVO DESPROVIDO. RECURSO MINISTERIAL PROVIDO. I. CASO EM EXAME: Apelações interpostas pelo Ministério Público e pela Defesa contra sentença que condenou o acusado pelos crimes de posse e porte ilegal de arma de fogo, inclusive com numeração suprimida (arts. 14 e 16 da Lei nº 10.826/2003), e desclassificou a imputação de tráfico de drogas para a conduta prevista no art. 28 da Lei nº 11.343/2006. A acusação pugnou pela condenação por tráfico de drogas, enquanto a Defesa suscitou nulidades processuais, atipicidade das condutas relativas às armas, e pleiteou detração, substituição da pena, suspensão condicional, exclusão de custas e multa. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: I. Validade da denúncia contendo fotografia do acusado; II. Legalidade da busca pessoal, veicular e domiciliar; III. Configuração do crime de tráfico de drogas; IV. Legalidade das condenações por posse e porte ilegal de arma de fogo; V. Possibilidade de aplicação do tráfico privilegiado; VI. Dosimetria da pena; VII. Cabimento da conversão da pena, sursis, exclusão da multa e custas; VIII. Possibilidade de detração da pena e manutenção da prisão preventiva. III. RAZÕES DE DECIDIR: Rejeitam-se as preliminares defensivas, porquanto a inclusão de fotografia na denúncia não acarreta nulidade se não demonstrado efetivo prejuízo, sendo prática usual do sistema eletrônico. A busca foi justificada por fundada suspeita decorrente de denúncia anônima sobre transporte de drogas e armas, corroborada pela tentativa de evasão de indivíduo não identificado e pela apreensão de substâncias entorpecentes e armamento. A apreensão de cocaína, skunk, balança de precisão, valores em moeda nacional e estrangeira, e três armas de fogo, somados às declarações de que o réu atuava em facção criminosa, revelam inequívoco envolvimento com o tráfico de entorpecentes, não se sustentando a desclassificação para uso pessoal. A negativa de autoria foi isolada e refutada por testemunhos policiais firmes, colhidos sob contraditório. Afasta-se a aplicação da minorante do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, diante da atuação do réu para organização criminosa e do arsenal apreendido. Inviável a substituição da pena ou sursis, ante o quantum fixado. A multa é sanção cogente e a detração será analisada no juízo da execução. A pena pelo tráfico foi fixada em 5 anos de reclusão e 500 dias-multa. Somada às penas impostas pelos crimes de armas, alcança-se o total de 10 anos de reclusão e 520 dias-multa, mantido o regime fechado. IV. DISPOSITIVO E TESE: Recurso defensivo desprovido. Recurso ministerial provido para condenar o réu pelo crime do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, fixando-lhe a pena definitiva de 10 anos de reclusão, em regime inicial fechado, e 520 dias-multa, mantidas as demais disposições da sentença. No writ, a Defensoria Pública sustentou a ilicitude da prova, uma vez que decorrente de busca pessoal desprovida de fundada suspeita e violação de domicílio, porquanto não houve autorização para o ingresso na residência, requerendo, em razão disso, a absolvição do réu. Subsidiariamente, postulou a desclassificação da conduta para o delito de posse de drogas para consumo pessoal, conforme inicialmente decidido pelo Magistrado de piso. Liminar indeferida (e-STJ fls. 314/316) e informações prestadas. O Ministério Público Federal manifestou-se pelo não conhecimento do writ. Nas razões do presente agravo, o Parquet estadual alega, basicamente, que as conclusões alcançadas na decisão combatida foram obtidas por meio de reexame de provas, providência vedada em habeas corpus (e-STJ fls. 407/419). Requer a reconsideração da decisão ou, em assim não se entendendo, a submissão do presente agravo regimental ao colegiado, para que seja provido o recurso e restabelecido o acórdão proferido pelo Tribunal a quo. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. PROCESSO PENAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. RECURSO DO MINISTÉRIO PÚBLICO ESTADUAL. DESCLASSIFICAÇÃO. ART. 28 DA LEI N. 11.343/2006. QUANTIDADE NÃO RELEVANTE DE DROGAS. LASTRO PROBATÓRIO INSUFICIENTE. RECURSO DESPROVIDO. 1. Admite-se, em habeas corpus, a desclassificação do delito quando, para tanto, bastar a revaloração dos fatos e das provas já devidamente colhidos ao longo de toda a instrução probatória e delineados no acórdão, como no caso em exame. 2. Ainda que a palavra dos agentes policiais, como regra, autorize a imposição do decreto condenatório, entendo que, no caso, as declarações prestadas não permitem concluir, com o juízo de certeza necessário, que o acusado tenha praticado o delito de tráfico de drogas. 3. A quantidade de droga apreendida (7g de cocaína e 3g de maconha), por si só, não é relevante para configurar a realização do tipo inserto no art. 33 da Lei de Drogas. Ademais, a ausência de atos típicos de mercancia e a alegação do agravado de ser usuário de drogas, corroborada pela insuficiência de provas, impõem a aplicação do princípio do in dubio pro reo, conforme decidiu o Magistrado de primeiro grau. 4. Agravo regimental des provido.