STJ REsp 2191492

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. PREJUDICADA A ANÁLISE DO DISSÍDIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A tese de violação dos arts. 121, 162, inciso I e § 4, 165, incisos I a III, e 166 do Código Tributário Nacional não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Ausente, portanto, o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O recurso especial não deduziu alegação de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que impede o reconhecimento de eventual omissão e, por consequência, do prequestionamento fictício previsto no art. 1.025 do Código de Processo Civil. 3. O acórdão recorrido solucionou a controvérsia afirmando a incidência monofásica do PIS e da COFINS no setor de combustíveis, a alíquota zero para os varejistas, a distinção técnica entre monofasia e substituição tributária, e a ilegitimidade ativa do varejista para discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo das contribuições recolhidas por refinarias/distribuidoras, além da impossibilidade de creditamento no regime monofásico. 4. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incide, sobre a espécie, o verbete da Súmula n. 83 do STJ. 5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual que impede o conhecimento da questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial sobre o mesmo tema. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial, interposto por AUTO POSTO PUGLIESE & CHINAGLIA LTDA. contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 3ª REGIÃO prolatada no julgamento da Apelação/Remessa Necessária n. 5004681-92.2021.4.03.6103. Na origem, cuida-se de mandado de segurança, impetrado pela ora recorrente, com o propósito de excluir o ICMS e o ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS e autorizar a compensação dos valores indevidamente recolhidos (fls. 4-39). O juízo de primeiro grau concedeu parcialmente a ordem, para declarar a inexigibilidade do recolhimento do PIS e da COFINS com a inclusão dos valores correspondentes ao ICMS e ao ICMS-ST nas respectivas bases de cálculo, determinando, ainda, a compensação dos valores recolhidos a partir de 15/3/2017 (fls. 180-199). Inconformadas, a UNIÃO e a autora interpuseram recursos de apelação (fls. 244-263 e 267-286). O Desembargador relator do feito na origem, por decisão singular (fls. 554-561), deu provimento ao apelo da União e ao reexame necessário para denegar a segurança, o que ensejou a interposição de agravos internos pelas partes (fls. 552-553). A Corte a quo, por unanimidade de votos dos integrantes de sua 6ª Turma, não conheceu do agravo interno da União e negou provimento ao agravo da impetrante, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fl. 562): AGRAVOS INTERNOS. TRIBUTÁRIO. A PELAÇÃO E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ILEGITIMIDADE PARA PLEITEAR A EXCLUSÃO DO ICMS E ICMS-ST DA BASE DE CÁLCULO DO PIS/COFINS. VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ATIVIDADE SUBMETIDA AO REGIME MONOFÁSICO. AGRAVO INTERNO DA UNIÃO NÃO CONHECIDO E RECURSO DA IMPETRANTE IMPROVIDO. 1. Recurso da União não conhecido por ter a decisão monocrática decidido nos termos de seu inconformismo ao dar provimento ao apelo da União e ao reexame necessário para denegar a segurança. 2. Apesar da proximidade da justificativa para sua adoção, o regime monofásico não se confunde com o instituto da substituição tributária. Não há antecipação ou postergação do fato gerador consequente ou precedente, mas efetiva desoneração dos mesmos, seja por meio de isenção ou pelo fenômeno da alíquota zero. 3. Os demais agentes da cadeia produtiva não participam da relação tributária imposta no regime monofásico do PIS/COFINS, motivo pelo qual não podem titularizar pretensão dela derivada. O repasse do PIS/COFINS suportado pelas refinarias no preço dos combustíveis não serve para justificar a titularidade, vez que a repercussão econômica da carga de determinado tributo não basta para que determinada pessoa seja considerada sujeito passivo daqueles tributos. É preciso que tenha relação direta com o fato gerador (assumindo a condição de contribuinte) ou que a obrigação do pagamento derive da lei (em sendo responsável), como exposto pelo art. 121 do CTN. Inexistindo tal relação ou imposição legal, carece a impetrante, na qualidade de varejista de combustíveis, de legitimidade para discutir a inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS/COFINS incidente sobre a venda de combustíveis pelas refinarias, seja para discutir a inexigibilidade, seja para fins de creditamento. 4. O comerciante (distribuidor/revendedor/varejista) de combustíveis não é contribuinte nem de direito, nem de fato, das contribuições sociais, visto que suas alíquotas foram reduzidas a zero pelo art. 42 da Medida Provisória n. 2.158-35, de 2001; ainda, porque acabam integrando o preço final da mercadoria, pela própria lógica da economia de mercado, quem se revela como contribuinte de fato é o consumidor final do produto, e não o comerciante varejista ou atacadista que não foi tributado de direito e nem de fato. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 581-621) foram rejeitados, com imposição de multa (fls. 654-655). Nas razões do recurso especial denegado (fls. 673-728), interposto com base no art. 105, inciso III, alíneas a e c, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais, além da existência de dissídio jurisprudencial: (i) art. 121 do Código Tributário Nacional: tese de que, no regime de substituição tributária, o substituído mantém relação pessoal e direta com o fato gerador, titularizando legitimidade para pleitear a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS e a restituição/compensação dos valores; (ii) art. 162, inciso I e § 4 do Código Tributário Nacional: fundamento de que a substituição tributária configura modalidade de pagamento, não afastando o direito de restituição/compensação do indébito; (iii) art. 165, incisos I, II e III, do Código Tributário Nacional: afirmação de direito à restituição total ou parcial do tributo cobrado ou pago indevidamente ou maior que o devido, por erro na identificação do sujeito passivo, alíquota aplicável, cálculo do montante do débito ou por reforma/anulação de decisão; e (iv) art. 166 do Código Tributário Nacional: alegação de que, por se tratar de tributo com transferência de encargo financeiro, o substituído comprovou haver assumido o referido encargo, legitimando-o à restituição. A recorrente também apontou divergência jurisprudencial, com cotejo analítico de julgados de Tribunais Regionais Federais sobre a exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS/COFINS em operações do contribuinte substituído. Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 840-864). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS E COFINS. REGIME MONOFÁSICO. COMERCIANTE VAREJISTA DE COMBUSTÍVEIS. ILEGITIMIDADE. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA N. 211/STJ. ACÓRDÃO RECORRIDO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SÚMULA N. 83/STJ. PREJUDICADA A ANÁLISE DO DISSÍDIO. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, DESPROVIDO. 1. A tese de violação dos arts. 121, 162, inciso I e § 4, 165, incisos I a III, e 166 do Código Tributário Nacional não foi apreciada pelo Tribunal de origem, a despeito da oposição de embargos de declaração. Ausente, portanto, o necessário prequestionamento, nos termos da Súmula n. 211 do Superior Tribunal de Justiça. 2. O recurso especial não deduziu alegação de violação do art. 1.022 do Código de Processo Civil, o que impede o reconhecimento de eventual omissão e, por consequência, do prequestionamento fictício previsto no art. 1.025 do Código de Processo Civil. 3. O acórdão recorrido solucionou a controvérsia afirmando a incidência monofásica do PIS e da COFINS no setor de combustíveis, a alíquota zero para os varejistas, a distinção técnica entre monofasia e substituição tributária, e a ilegitimidade ativa do varejista para discutir a inclusão do ICMS/ICMS-ST na base de cálculo das contribuições recolhidas por refinarias/distribuidoras, além da impossibilidade de creditamento no regime monofásico. 4. O entendimento adotado pelo Tribunal de origem encontra-se em consonância com a jurisprudência desta Corte Superior. Incide, sobre a espécie, o verbete da Súmula n. 83 do STJ. 5. Conforme a jurisprudência desta Corte Superior, a existência de óbice processual que impede o conhecimento da questão suscitada com base na alínea a do permissivo constitucional prejudica a análise da alegada divergência jurisprudencial sobre o mesmo tema. 6. Recurso especial conhecido em parte e, nessa extensão, desprovido.