STJ REsp 2191166

PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA N. 393/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, conforme disposto na Súmula n. 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n. 69), tenha fixado a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a aplicação dessa tese em sede de exceção de pré-executividade exige a análise de elementos fáticos, como a identificação e a quantificação da parcela do ICMS destacado que deve ser excluída, o que demanda a produção de prova documental e, em muitos casos, perícia contábil. 3. A necessidade de dilação probatória para apuração do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS inviabiliza a utilização da exceção de pré-executividade, sendo necessário o manejo de instrumentos processuais adequados, como os embargos à execução. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, quando dependente de análise probatória, não pode ser discutida em sede de exceção de pré-executividade. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial, interposto pela UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, contra a decisão do TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA TERCEIRA REGIÃO prolatada no julgamento do agravo de instrumento n. 5029271-41.2023.4.03.0000, em acórdão cuja ementa é a seguir transcrita (fls. 81-82): PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE REJEITADA NA ORIGEM. INCLUSÃO DO ICMS NA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. RE 574.706. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESNECESSIDADE. QUESTÃO COGNOSCÍVEL DE OFÍCIO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO RE 574.706. INCIDÊNCIA NA ESPÉCIE. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE CONHECIDA E ACOLHIDA. RECURSO PROVIDO. - O Supremo Tribunal Federal julgou o RE n. 574.706, no qual foi reconhecida a repercussão geral da matéria (tema 69), com a fixação da seguinte tese: "O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS". A questão, portanto, encontra-se pacificada, de modo que não cabe mais discussão a esse respeito. Dessa forma, a questão é cognoscível de ofício e prescinde de dilação probatória, razão pela qual é passível de apreciação em sede de exceção de pré-executividade, a teor da Súmula 393 do STJ. Todavia, em 13/05/2021, no julgamento dos embargos de declaração opostos no aludido recurso extraordinário restou decidido que: "Decisão: O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)." (destaquei) - Mais recentemente, quando do julgamento do Tema 1279, em 23.09.2023, o STF fixou o seguinte entendimento: Em vista da modulação de efeitos no RE 574.706/PR, não se viabiliza o pedido de repetição do indébito ou de compensação do tributo declarado inconstitucional, se o fato gerador do tributo ocorreu antes do marco temporal fixado pelo Supremo Tribunal Federal, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15.3.2017. - Verifica-se que a exceção de pré-executividade objetivando a exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS foi oposta em 22.03.2022, posteriormente à modulação dos efeitos pelo C. STF, no julgamento dos ED no RE 574.706, e pretende afastar a cobrança da exação cujos fatos geradores remontam ao ano de 2018 e 2019 (id 56366711 e 56366713). Assim, impõem-se o recálculo dos débitos de PIS e COFINS em cobrança na execução fiscal originária com a exclusão do ICMS de suas respectivas bases de cálculo. - À vista da sucumbência da União, do trabalho desenvolvido pelo advogado, da natureza e da complexidade da causa, fixa-se a verba honorária em 10 % do valor a ser excluído da execução fiscal (artigo 85, §§ 2º e 3º, do CPC). - Agravo de instrumento provido. Os embargos de declaração opostos ao aresto supra (fls. 84-90) foram rejeitados (fls. 109-113). Nas razões do recurso especial denegado (fls. 123-131), interposto com base no art. 105, inciso III, alínea a, da Constituição Federal, a parte recorrente sustentou violação dos seguintes dispositivos legais: (i) art. 1022 do CPC - alegação de omissão no acórdão recorrido quanto à ausência de prova pericial ou documental que comprove o excesso de execução; (ii) art. 3º da Lei n. 6.830/80 - alegação de que a dívida ativa regularmente inscrita goza de presunção de certeza e liquidez, sendo necessária prova inequívoca para afastar tal presunção, o que não ocorreu nos autos; (iii) art. 485, § 3º, do CPC - argumento de que a exceção de pré-executividade não é cabível para matérias que demandem dilação probatória; (iv) art. 320, 321, 330, inciso IV, 373, inciso I, e 434, todos do CPC - sustenta de que a ausência de documentos indispensáveis e de prova inequívoca inviabiliza a análise da exceção de pré-executividade. Regularmente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões ao recurso especial (fls. 135-142). É o relatório. EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. SÚMULA N. 393/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. 1. A exceção de pré-executividade é cabível apenas para matérias cognoscíveis de ofício e que não demandem dilação probatória, conforme disposto na Súmula n. 393 do STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". 2. Embora o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 574.706/PR, sob a sistemática da repercussão geral (Tema n. 69), tenha fixado a tese de que "o ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da COFINS", a aplicação dessa tese em sede de exceção de pré-executividade exige a análise de elementos fáticos, como a identificação e a quantificação da parcela do ICMS destacado que deve ser excluída, o que demanda a produção de prova documental e, em muitos casos, perícia contábil. 3. A necessidade de dilação probatória para apuração do excesso de execução decorrente da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS inviabiliza a utilização da exceção de pré-executividade, sendo necessário o manejo de instrumentos processuais adequados, como os embargos à execução. 4. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições ao PIS e à COFINS, quando dependente de análise probatória, não pode ser discutida em sede de exceção de pré-executividade. Precedentes. 5. Recurso especial conhecido e parcialmente provido.