STJ HC 1037435

PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. FRAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de A lmeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024). 2. Ademais, não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos. 3. Agravo regimental improvido. RELATÓRIO O EXMO. SR. MINISTRO ANTONIO SALDANHA PALHEIRO (Relator): Trata-se de agravo regimental interposto por FELIPE GONCALVES FERREIRA contra decisão em que indeferi liminarmente o habeas corpus impetrado (e-STJ fls. 295/299). Consta dos autos que o paciente foi condenado à pena de 6 anos e 2 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, como incurso nos arts. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, e 14 da Lei n. 10.826/2003, na forma do art. 69 do Código Penal (e-STJ fls. 20/37). O Tribunal local deu parcial provimento ao recurso defensivo, nos termos da seguinte ementa (e-STJ fls. 11/12): DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. PORTE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO PERMITIDO. PRINCÍPIO DA CONSUNÇÃO. NEXO FINALÍSTICO ENTRE O PORTE DE ARMA E O TRÁFICO. DESCLASSIFICAÇÃO PARA A MAJORANTE DO ART. 40, IV, DA LEI DE DROGAS. POSSIBILIDADE. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FIXAÇÃO DA REDUTORA EM 1/6. MANUTENÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Recurso de apelação criminal interposto contra sentença da Vara Única da Comarca de Fundão que o condenou, em concurso material (CP, art. 69), pelos crimes de tráfico de drogas (Lei nº 11.343/2006, art. 33, caput) e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido (Lei nº 10.826/2003, art. 14). A defesa postula: (i) aplicação do princípio da consunção entre os delitos; (ii) majoração da fração de redução prevista no art. 33, § 4º, da Lei de Drogas. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o crime de porte ilegal de arma de fogo deve ser absorvido pelo tráfico de drogas, em razão da aplicação do princípio da consunção; e (ii) estabelecer se é cabível a majoração do patamar da causa de diminuição do tráfico privilegiado (§ 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006). III. RAZÕES DE DECIDIR A consunção ocorre quando o crime-meio é instrumental para a execução do crime-fim, sendo absorvido por este último. A jurisprudência do STJ, em sede de recurso repetitivo (Tema 1259), fixou a tese de que o porte ou posse de arma de fogo é absorvido pelo tráfico de drogas quando demonstrado nexo finalístico entre ambos, hipótese em que incide a majorante do art. 40, IV, da Lei de Drogas. A prova dos autos revela que o réu portava arma de fogo para assegurar o êxito da traficância, conforme confessado em juízo e confirmado pelas circunstâncias do flagrante (arma municiada, rádio comunicador e drogas apreendidas). Configurado o nexo finalístico, impõe-se a absorção do delito de porte ilegal pelo tráfico, com aplicação da causa de aumento. Quanto ao tráfico privilegiado, embora o réu seja tecnicamente primário, as circunstâncias fáticas - apreensão de rádio comunicador, variedade e quantidade de entorpecentes (crack, maconha e cocaína) - evidenciam dedicação à atividade criminosa e, consequentemente, a impossibilidade de majoração da fração redutora aplicada de forma indevida pelo magistrado sentenciante. IV. DISPOSITIVO Recurso parcialmente provido. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, art. 69; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 40, IV; Lei nº 10.826/2003, art. 14. Jurisprudência relevante citada: STJ, R Esp 1.994.424/RS e R Esp 2.000.953 /RS (Tema 1259), Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, j. 27.11.2024, D Je 15.04.2025; STJ, AgRg-AR Esp 2.814.806/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 11.03.2025, D Je 19.03.2025; TJMG, APCR 0015648-03.2024.8.13.0079, Rel. Des. Bruno Terra Dias, j. 05.08.2025, DJEMG 06.08.2025; TJSC, ACR 5000444-85.2025.8.24.0564, Rel. Des. Luiz Neri Oliveira de Souza, j. 26.06.2025. No presente habeas corpus, a defesa alegou que o Tribunal local "incluiu fundamentos para modular o tráfico privilegiado" e que a jurisprudência pátria "é firme em proibir que o tribunal ad quem inove na fundamentação para prejudicar o réu" (e-STJ fl. 4). Assim, requereu o redimensionamento da dosimetria da pena, com a adoção de fração referente à minorante prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 mais benéfica ao paciente (e-STJ fl. 8). No presente agravo regimental, o recorrente sustenta que, " c omo o julgamento do recurso especial tende a demorar, o paciente provavelmente já estará em regime aberto, tornando irrelevante a discussão sobre a modulação do tráfico privilegiado. A concessão da ordem de ofício, portanto, elimina o constrangimento ilegal, assegurando regime menos gravoso." (e-STJ fl. 304). Ao fim, pugna pela reconsideração da decisão ou pela apreciação da matéria pelo colegiado. É, em síntese, o relatório. EMENTA PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. DOSIMETRIA. MINORANTE. FRAÇÃO MAIS BENÉFICA AO RÉU. IMPETRAÇÃO DE HABEAS CORPUS NA FLUÊNCIA DO PRAZO PARA A INTERPOSIÇÃO DE RECURSOS NA ORIGEM. IMPOSSIBILIDADE. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO. 1. "O writ foi manejado antes do dies ad quem para a interposição da via de impugnação própria na causa principal, o recurso especial. Dessa forma, a impetração consubstancia inadequada substituição do recurso cabível ao Superior Tribunal de Justiça, não se podendo excluir a possibilidade de a matéria ser julgada por esta Corte na via de impugnação própria, a ser eventualmente interposta na causa principal" (AgRg no HC n. 895.954/DF, relator Ministro Otávio de A lmeida Toledo, Desembargador Convocado do TJSP, Sexta Turma, julgado em 12/8/2024, DJe de 20/8/2024). 2. Ademais, não se desconhece a orientação presente no art. 647-A, caput e parágrafo único, do Código de Processo Penal, segundo a qual se permite a qualquer autoridade judicial, no âmbito de sua competência jurisdicional e quando verificada a presença de flagrante ilegalidade, a expedição de habeas corpus de ofício em vista de lesão ou ameaça de lesão à liberdade de locomoção. Todavia, não é essa a situação dos autos. 3. Agravo regimental improvido.