STJ REsp 1773335

DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO PRESUMIDO AFASTADO. REFORMA DO ACÓRDÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. A ação popular é instrumento apropriado para anular contratos prorrogados tacitamente após o término de contratos emergenciais. 2. No caso, o Juiz de Direito extinguiu o processo sem resolução de mérito, por carência dos pressupostos da ação, qual seja, a comprovação dos fatos alegados e a suficiente descrição dos fatos e fundamentos jurídicos imputados aos réus. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença, declarou a nulidade dos contratos apontados como verbais, e determinou o ressarcimento ao erário, considerando ter havido dano presumido, cuja aferição viria em liquidação, quando do cumprimento. 3. A discussão jurídica consiste na (im)possibilidade de condenação dos réus em ação popular ao ressarcimento ao erário com base em dano presumido, sem comprovação efetiva de prejuízo financeiro e não apontado na petição inicial, agora sob a égide do subsistema no Direito Sancionador à luz da Lei 14.230/2021, que reformulou a Lei de Improbidade Administrativa, passando a exigir dolo específico, nexo causal e efetividade do dano para a responsabilização. 4. A ausência de licitação, por si só, não configurou lesividade concreta ao patrimônio público porquanto não demonstrada a forma e no que consistiu, objetivamente, ao quantum. Dentro desse sistema inovado pela lei retro aludida, a aplicação de entendimento diverso violaria os princípios da isonomia e do devido processo legal substancial, admitindo padrões distintos para situações de mesma natureza material, equivalendo dizer que na ação popular poder-se-ia condenar por presunção fato que, na Ação Civil Pública, não seria po ssível, estabelecendo superioridade de normas que não retrata o acervo brasileiro atual. 5. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial e reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a sentença de primeiro grau. RELATÓRIO MINISTRO AFRÂNIO VILELA: Na origem, cuida-se de AÇÃO POPULAR ajuizada para anular prorrogação tácita de contratos firmados entre a São Paulo Transporte S.A. e empresas p rivadas, após o término de contratos emergenciais. O Juiz de Direito da 2ª Vara da Fazenda Pública do Estado de São Paulo julgou extinto o processo, sem resolução de mérito, por carência dos pressupostos da ação, qual seja, a comprovação dos fatos alegados e a suficiente descrição dos fatos e fundamentos jurídicos imputados aos réus. (fls. 1.640/1.647). O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença e deu parcial provimento ao recurso de apelação para "declarar a nulidade dos contratos verbais realizados entre a São Paulo Transporte S. A. e as empresas privadas que prestaram os serviços mencionados no objeto do processo", bem como determinou o ressarcimento ao erário, considerando ter havido dano presumido, cuja aferição viria em liquidação, quando do cumprimento, em acórdão assim ementado: AÇÃO POPULAR. LESIVIDADE DO DANO. O fato de as empresas privadas terem recebido a prestação prevista nos contratos não impede o ressarcimento ao Erário, isto porque compõe o patrimônio público no regime jurídico vigente a observância aos princípios norteadores da Administração Pública previstos no artigo 37 da Constituição da República. Desobedecidos, fica desfalcada a integridade da reputação e dignidade da Administração, bens que embora não conversíveis em moeda, são objeto de valoração econômica. Assim, forçoso é reconhecer que ocorreu a lesividade exigente na ação popular, pois não é pelo fato de o Poder Público ter que pagar os serviços prestados que os agentes administrativos estariam deslegitimados para os termos da ação. O dano do Poder Público é evidente porque se fosse feito processo licitatório normal, o Poder Público poderia selecionar proposta mais vantajosa para a Administração e por valor menor ao que fora contratado ilegalmente. A finalidade do certame licitatório é obter a proposta mais vantajosa para atendimento ao interesse público primário e menos onerosa ao Erário. II - Contrato de prestação de serviços. A sua prorrogação só pode ser feita por escrito e atendendo os motivos ensejadores da primitiva contratação. A sua prorrogação deveria ser feita da mesma forma, escrita, e com os motivos ensejadores da extensão do contrato. Isto porque o contrato verbal com a Administração é exceção. O seu descumprimento ofende o artigo 60 da Lei 8.666/93, ofensivo ao princípio da legalidade e da e eficiência administrativa. Com efeito, contrato verbal com Administração não existe. Deveria haver, portanto, no caso em desate, no mínimo o termo de contrato, o qual poderia ser substituído, em raríssimas hipóteses, pela nota de empenho prévio, pela carta-contrato e em certas hipóteses, autorização de compra ou ordem de serviço. III - Sentença de extinção do processo por inexistência de uma das condições da ação. Recurso parcialmente provido.(fls. 1.760/1.761) Inconformados, JILMAR AUGUSTINHO TATTO e OUTROS interpuseram recurso especial, com fundamento no artigo 105, IIII, "a", da Constituição da República, alegando violação aos artigos 1º, 2º e 4º, III, "a", todos da Lei nº 4.717/65, art. 6º da Lei nº 8.987/95, e arts. 24, IV, 57, II, e 60, todos da Lei nº 8.666/93, pois é possível a prorrogação tácita dos contratos ora objeto da ação popular, mostrando-se descabida a condenação ao ressarcimento ao erário municipal ante a não comprovação de lesão aos cofres públicos e a efetiva prestação dos serviços aventados (fls. 1.853/1.866). O recurso não foi conhecido (fls. 2.598-2.605), ensejando a interposição do AGRAVO INTERNO por JILMAR AUGUSTINHO TATTO e OUTROS ora em análise. Argumenta a parte agravante, em síntese: i) que as teses recursais foram devidamente prequestionadas na origem, viabilizando o acesso às instâncias recursais (fls. 2.614-2.617); ii) que todos os fundamentos do acórdão foram amplamente impugnados nas razões do recurso especial, não havendo fundamento autônomo capaz de, isoladamente, manter a decisão recorrida (fl. 2.618); iii) que os documentos obtidos por meio da SPTrans demonstram a aprovação contábil do exercício de 2003, evidenciando a inexistência de prejuízo ao erário (fls. 2624-2625); iv) que a Lei 14.230/2021 exige a comprovação de dano efetivo para a responsabilização, afastando a figura do dano presumido (fls. 2.626-2.627). Requer a reconsideração da decisão ou sua submissão ao Colegiado. É o relatório. EMENTA DIREITO ADMINISTRATIVO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. AÇÃO POPULAR. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. DANO PRESUMIDO AFASTADO. REFORMA DO ACÓRDÃO. AGRAVO INTERNO PROVIDO. 1. A ação popular é instrumento apropriado para anular contratos prorrogados tacitamente após o término de contratos emergenciais. 2. No caso, o Juiz de Direito extinguiu o processo sem resolução de mérito, por carência dos pressupostos da ação, qual seja, a comprovação dos fatos alegados e a suficiente descrição dos fatos e fundamentos jurídicos imputados aos réus. O acórdão do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo reformou a sentença, declarou a nulidade dos contratos apontados como verbais, e determinou o ressarcimento ao erário, considerando ter havido dano presumido, cuja aferição viria em liquidação, quando do cumprimento. 3. A discussão jurídica consiste na (im)possibilidade de condenação dos réus em ação popular ao ressarcimento ao erário com base em dano presumido, sem comprovação efetiva de prejuízo financeiro e não apontado na petição inicial, agora sob a égide do subsistema no Direito Sancionador à luz da Lei 14.230/2021, que reformulou a Lei de Improbidade Administrativa, passando a exigir dolo específico, nexo causal e efetividade do dano para a responsabilização. 4. A ausência de licitação, por si só, não configurou lesividade concreta ao patrimônio público porquanto não demonstrada a forma e no que consistiu, objetivamente, ao quantum. Dentro desse sistema inovado pela lei retro aludida, a aplicação de entendimento diverso violaria os princípios da isonomia e do devido processo legal substancial, admitindo padrões distintos para situações de mesma natureza material, equivalendo dizer que na ação popular poder-se-ia condenar por presunção fato que, na Ação Civil Pública, não seria po ssível, estabelecendo superioridade de normas que não retrata o acervo brasileiro atual. 5. Agravo interno provido para dar provimento ao recurso especial e reformar o acórdão recorrido, restabelecendo a sentença de primeiro grau.