STJ HC 963013

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Certo é que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023), consolidou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc. 2. Há distinção entre aquelas hipóteses em que não há apreensão de droga nenhuma e aqueles casos em que a droga é apreendida somente com um (ou com alguns) dos corréus ou mesmo com terceiros não identificados. 3. A caracterização do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de substâncias entorpecentes com apenas um deles para que esteja demonstrada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. 4. No caso concerto, todo o arcabouço probatório, relativamente ao crime de tráfico de drogas - cometido pelo ora paciente -, foi baseado nos áudios extraídos das interceptações telefônicas. A peça acusatória, embora haja narrado a apreensão de drogas na posse direta do paciente, o faz a partir dos relatos captados entre ele e o corréu Francisco Gustavo Vitoriano Pinheiro, o "Gustavo", que, por sua vez, também foi condenado pelo delito de tráfico, com base, exclusivamente, nos áudios das interceptações telefônicas, 5. Não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder de nenhum dos acusados e, portanto, não consta dos autos nem mesmo o laudo preliminar, deve ser mantida a absolvição pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da materialidade delitiva. 6 . Agravo regimental não provido. RELATÓRIO O SENHOR MINISTRO ROGERIO SCHIETTI CRUZ: O MINISTÉRIO PÚBLICA DO ESTADO DO CEARÁ agrava da decisão de fls. 367-377, em que concedi a ordem a fim de reconhecer a tipicidade da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 e absolver o paciente da prática do respectivo delito. No essencial, sustenta equívoco na exigência de apreensão de drogas para comprovação da materialidade do crime do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, embora os autos revelem, por interceptações telefônicas, a habitualidade do fornecimento, a liderança do agravado e a associação para o tráfico, além de a própria decisão recorrida ter reconhecido que não houve apreensão com nenhum dos acusados. Aduz que o art. 167 do CPP autoriza a prova testemunhal (e outros meios) a suprir a ausência de vestígios. Nesse sentido, afirma que o STF pacificou a prescindibilidade de apreensão em casos de tráfico estruturado. Aponta, ainda, que os áudios interceptados evidenciam fornecimentos em série, inclusive sem estoque, o que explica a inexistência de apreensão sem afastar a tipicidade (fl. 392). Pleiteia, portanto, a reconsideração da decisão anteriormente proferida ou a submissão do recurso ao órgão colegiado. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. INSUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. MATERIALIDADE. IMPRESCINDIBILIDADE DE APREENSÃO DE DROGA. NÃO CONFIGURAÇÃO DA MATERIALIDADE DO TRÁFICO. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. Certo é que a Terceira Seção desta Corte, por ocasião do julgamento do HC n. 686.312/MS (Rel. Ministro Sebastião Reis Júnior, Rel. p/ acórdão Ministro Rogerio Schietti), ocorrido em 12/4/2023), consolidou o entendimento de que, para a comprovação da materialidade do crime previsto no art. 33 da Lei n. 11.343/2006, é imprescindível a apreensão de drogas, não podendo a materialidade ser demonstrada por outros elementos de prova, como interceptações telefônicas, depoimentos prestados por policiais, provas documentais produzidas durante a instrução criminal etc. 2. Há distinção entre aquelas hipóteses em que não há apreensão de droga nenhuma e aqueles casos em que a droga é apreendida somente com um (ou com alguns) dos corréus ou mesmo com terceiros não identificados. 3. A caracterização do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006 prescinde de apreensão de droga em poder de cada um dos acusados; basta que, evidenciado o liame subjetivo entre os agentes, haja a apreensão de substâncias entorpecentes com apenas um deles para que esteja demonstrada, ao menos em tese, a prática do delito em questão. 4. No caso concerto, todo o arcabouço probatório, relativamente ao crime de tráfico de drogas - cometido pelo ora paciente -, foi baseado nos áudios extraídos das interceptações telefônicas. A peça acusatória, embora haja narrado a apreensão de drogas na posse direta do paciente, o faz a partir dos relatos captados entre ele e o corréu Francisco Gustavo Vitoriano Pinheiro, o "Gustavo", que, por sua vez, também foi condenado pelo delito de tráfico, com base, exclusivamente, nos áudios das interceptações telefônicas, 5. Não houve apreensão de nenhuma substância ilícita em poder de nenhum dos acusados e, portanto, não consta dos autos nem mesmo o laudo preliminar, deve ser mantida a absolvição pela prática da conduta prevista no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, por ausência da materialidade delitiva. 6 . Agravo regimental não provido.