STJ REsp 2097648

DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 89 E 90 DA LEI N. 8.666/93. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. TESES NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente dos recursos especiais, ante os óbices previstos nas Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF, e, nessa extensão, negou-lhes provimento. 2. O agravante foi condenado como incurso nos artigos 89 e 90, ambos da Lei n 8.666/93 c/c artigos 29 e 69, ambos do Código Penal, às penas de 6 anos e 8 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e de 26 dias-multa, cada um no valor de 1/2 salário-mínimo. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante apresentou argumentos suficientes para afastar a aplicação das Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF. Outra questão é analisar se esta Corte de Justiça pode conhecer de pedidos defensivos que não foram apresentados às instâncias ordinárias. III. Razões de decidir 4. A análise da pretensão absolutória, baseada em alegada ausência do dolo delitivo, hipótese dos autos, implicaria reexame de fatos e provas, não permitido em recurso especial, segundo a inteligência da Súmula n. 7 do STJ. 5. "A ausência de expressa indicação de artigos de lei violados inviabiliza o conhecimento do recurso especial, não bastando a mera menção a dispositivos legais ou a narrativa acerca da legislação federal, aplicando-se o disposto na Súmula n. 284 do STF". (AgInt no AREsp n. 1.684.101/MA, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26.8.2020.). 6. O prequestionamento é necessário para o conhecimento do recurso especial, mesmo em matérias de ordem pública, e, mesmo a concessão da ordem de ofício, isto é, sem provocação do interessado, não prescinde da análise da matéria pelas instâncias ordinárias, a qual não se confunde com a concessão de ordem per saltum. 7. A alegação de abolitio criminis foi afastada, pois a conduta permanece tipificada no artigo 337-E do Código Penal, configurando mera continuidade típico-normativa. 8. A impugnação genérica aos fundamentos da decisão agravada viola o princípio da dialeticidade e atrai a aplicação da Súmula n. 182 do STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não conhecido. Tese de julgamento: 1. A revisão de conclusão sobre dolo em conduta penal exige revolvimento de provas, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A ausência de indicação precisa dos dispositivos legais violados inviabiliza o recurso especial, conforme Súmula n. 284 do STF. 3. A inovação de argumentos no agravo regimental é vedada pela preclusão consumativa. 4. Mesmo as questões de ordem pública dependem de prequestionamento, não se confundindo a concessão da ordem de ofício com ordem per saltum. 5. A alegação de abolitio criminis não se aplica quando há continuidade típico-normativa da conduta. 6. A impugnação genérica aos fundamentos da decisão agravada atrai a aplicação da Súmula n. 182 do STJ. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 29, 69, 107, II, 337-E; Lei n. 8.666/93, arts. 89 e 90; Decreto n. 9.412/2018. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas n. 7, 182; STF, Súmula n. 284; STJ, AgRg no AREsp 2441410/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.09.2024; STJ, AgRg no HC 914.979/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.09.2024. RELATÓRIO Para fins de economia e celeridade processuais, adoto, em parte, o relatório de fls. 2593-2594 (e-STJ): "Cuida-se de Recurso Especial interposto por JOSELYR BENEDITO SILVESTRE e por RODOLFO TAMASSIA BERNABIO, com base no art. 105, III, "a",CF/88, contra o acórdão proferido pela 7ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Na origem, os recorrentes foram condenados como incursos nos artigos 89 e 90, ambos da Lei nº 8.666/93,c. c. artigos 29 e 69, ambos do Código Penal. Joselyr à pena de 06 anos e 08 meses de detenção, em regime semiaberto, e no pagamento de 26 dias-multa, cada um no valor de 1/2 salário-mínimo e Rodolfo à pena de 05 anos de detenção, em regime semiaberto, e no pagamento de 20 dias- multa, cada um no valor do piso. Após a interposição de apelação, a questão foi alvo do seguinte acórdão, prolatado pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo (e-STJ Fl. 2157- 2159): Crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993: prescrição entre o recebimento da denúncia e a publicação da sentença, resultando na extinção da punibilidade do réu Rodolfo, prejudicando o mérito do recurso. Preliminares: pleito de revogação da prisão preventiva e expedição de mandado de prisão durante o curso do processo visando a garantia da ordem pública e a aplicação da lei penal. Dois mandados de prisão expedidos em outros processos, sem cumprimento, devido à não localização da ré Rosemaria, que estava foragida, colocando em risco a ordem pública e a aplicação da Lei Penal. Persistem os motivos que ensejaram a decretação da prisão preventiva, sem notícia do cumprimento do mandado de prisão expedido em desfavor da acusada. Preliminar rejeitada. Preliminares: nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Prova considerada desnecessária pela magistrada e já decidida. Ausência de cerceamento de defesa e de nulidade. Preliminar afastada. Preliminares: teses defensivas apreciadas pelo juízo a quo. Impossibilidade do reconhecimento da nulidade da sentença. Preliminar rejeitada. Crime previsto no artigo 90 da Lei nº 8.666/1993: fraude à licitação. Licitação de fachada, na modalidade carta-convite, que teve na comissão a acusada Rosemaria como presidente e como participantes Rodolfo e José Luiz. Tal certame foi desde o início direcionado à empresa do réu Rodolfo, para que vencesse e regularizasse o contrato informal feito entre ele e o prefeito Joselyr. Demonstração inequívoca de que os réus tinham conhecimento da conduta ilícita. Dispensa ilegal de licitação: alegação de "abolitio criminis" em razão da revogação do artigo 89 da Lei nº 8.666/93, após a edição da Lei nº 14.133/21. Pedido de extinção da punibilidade inadmissível, visto que a conduta permanece tipificada no artigo 337-E do Código Penal. Mera continuidade típico-normativa. Dispensa ilegal de licitação: documentos e prova oral confirmam que os acusados dispensaram licitação fora das hipóteses previstas em lei e que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiando-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público, com dolo específico demonstrado e prejuízo ao erário. Pena para o réu Rodolfo por dispensa ilegal à licitação: na primeira fase, não incidência das circunstâncias atenuantes previstas nos artigos 65, inciso II, e 66, ambos do Código Penal; não incidência das causas de diminuição previstas nos artigos 16 e 20, ambos do Código Penal. Quanto ao regime, alteração do semiaberto para o aberto em face do quantum da pena, provimento parcial para este fim. Substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos: prestação de serviços à comunidade no mesmo prazo das penas corporais e pecuniária no valor de 10 salários-mínimos, revertidos à vítima, provimento parcial para este fim. Penas para os réus Joselyr e Rosemaria por dispensa à licitação: na primeira fase, afastamento da personalidade reprovável como circunstância judicial desfavorável aos réus, que ostentam maus antecedentes. Uma condenação por fraude à licitação para a acusada Rosemaria e, para o acusado Joselyr, uma condenação por dispensa à licitação, uso de argumento não utilizado na r. sentença. Diferença entre fato processual e fato penal: proibição, pelo princípio da correlatividade, de alteração no aspecto horizontal; possibilidade de alteração no tocante à profundidade. Princípio do tantum devolutum quantum appellatum restrito ao objeto da impugnação e não aos fundamentos utilizados. Nas razões recursais, JOSELYR BENEDITO SILVESTRE aponta negativa de vigência aos arts. 1º, 2º, parágrafo único, 33, 59, e 107, inciso III, todos do CP. RODOLFO TAMASSIA BERNÁBIO, em suas razões recursais (Fls. 2334/2346), suscita afronta aos arts. 2º, caput e parágrafo único, e 18, do CP; e 89, parágrafo único, da Lei nº 8.666/93. Após juízo de admissibilidade positivo, vieram os autos a esta corte. O Ministério Público Federal promove o desprovimento dos recursos. (e- STJ Fl.2531-2549)" Sobreveio decisão da eminente Ministra Daniela Teixeira que, conheceu parcialmente dos recursos especiais, ante os óbices previstos nas Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF, e nessa extensão, negou-lhes provimento (e-STJ fls. 2593-2597). Contra referida decisão, foram opostos embargos de declaração (e-STJ fls. 2602-2624), os quais foram rejeitados pela eminente Ministra Relatora (e-STJ fls. 2634-2636). Ainda inconformado, JOSELYR BENEDITO SILVESTRE interpôs o presente agravo regimental, no qual, em síntese, alega que não incide a Súmula n. 7 do STJ, tendo em vista que a ausência de dolo ficou comprovada no Agravo em Recurso Extraordinário n. 1328089/SP, no qual foi extinta a ação de improbidade, o que importa ausência de justa causa para a ação penal ou absolvição do agente por ausência do elemento subjetivo do tipo. Alega, também, que não incide a Súmula n. 284 do STF, porque a decisão agravada foi genérica quanto ao ponto. No mais, reitera os argumentos acerca da abolitio criminis e da ocorrência de flagrante ilegalidade na dosimetria da pena e inova ao sustentar a atipicidade da conduta por aplicação dos limites de dispensa de licitação previstos no Decreto n. 9.412/2018 (e-STJ fls. 2643-2754). Contrarrazões apresentadas (e-STJ fls. 2759-2767). Na petição de fls. 2780-2786 (e-STJ), o agravante pleiteia a declaração de extinção da punibilidade, com fulcro no art. 107, inciso II, do Código Penal. O Ministério Público Federal oficiou pelo não conhecimento do referido pedido e, caso conhecido, pelo seu indeferimento (e-STJ fls. 2791-2794). EMENTA DIREITO PROCESSUAL PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIMES PREVISTOS NOS ARTIGOS 89 E 90 DA LEI N. 8.666/93. SÚMULAS N. 7/STJ E 284/STF. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO ESPECÍFICA AOS FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA. SÚMULA N. 182/STJ. TESES NÃO APRECIADAS NA ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. AGRAVO NÃO CONHECIDO. I. Caso em exame 1. Agravo regimental interposto contra decisão que conheceu parcialmente dos recursos especiais, ante os óbices previstos nas Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF, e, nessa extensão, negou-lhes provimento. 2. O agravante foi condenado como incurso nos artigos 89 e 90, ambos da Lei n 8.666/93 c/c artigos 29 e 69, ambos do Código Penal, às penas de 6 anos e 8 meses de detenção, em regime inicial semiaberto, e de 26 dias-multa, cada um no valor de 1/2 salário-mínimo. II. Questão em discussão 3. A questão em discussão consiste em saber se o agravante apresentou argumentos suficientes para afastar a aplicação das Súmulas n. 7 do STJ e 284 do STF. Outra questão é analisar se esta Corte de Justiça pode conhecer de pedidos defensivos que não foram apresentados às instâncias ordinárias. III. Razões de decidir 4. A análise da pretensão absolutória, baseada em alegada ausência do dolo delitivo, hipótese dos autos, implicaria reexame de fatos e provas, não permitido em recurso especial, segundo a inteligência da Súmula n. 7 do STJ. 5. "A ausência de expressa indicação de artigos de lei violados inviabiliza o conhecimento do recurso especial, não bastando a mera menção a dispositivos legais ou a narrativa acerca da legislação federal, aplicando-se o disposto na Súmula n. 284 do STF". (AgInt no AREsp n. 1.684.101/MA, Rel. Ministro Moura Ribeiro, Terceira Turma, DJe de 26.8.2020.). 6. O prequestionamento é necessário para o conhecimento do recurso especial, mesmo em matérias de ordem pública, e, mesmo a concessão da ordem de ofício, isto é, sem provocação do interessado, não prescinde da análise da matéria pelas instâncias ordinárias, a qual não se confunde com a concessão de ordem per saltum. 7. A alegação de abolitio criminis foi afastada, pois a conduta permanece tipificada no artigo 337-E do Código Penal, configurando mera continuidade típico-normativa. 8. A impugnação genérica aos fundamentos da decisão agravada viola o princípio da dialeticidade e atrai a aplicação da Súmula n. 182 do STJ. IV. Dispositivo e tese 9. Resultado do Julgamento: Agravo regimental não conhecido. Tese de julgamento: 1. A revisão de conclusão sobre dolo em conduta penal exige revolvimento de provas, vedado pela Súmula n. 7 do STJ. 2. A ausência de indicação precisa dos dispositivos legais violados inviabiliza o recurso especial, conforme Súmula n. 284 do STF. 3. A inovação de argumentos no agravo regimental é vedada pela preclusão consumativa. 4. Mesmo as questões de ordem pública dependem de prequestionamento, não se confundindo a concessão da ordem de ofício com ordem per saltum. 5. A alegação de abolitio criminis não se aplica quando há continuidade típico-normativa da conduta. 6. A impugnação genérica aos fundamentos da decisão agravada atrai a aplicação da Súmula n. 182 do STJ. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 29, 69, 107, II, 337-E; Lei n. 8.666/93, arts. 89 e 90; Decreto n. 9.412/2018. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmulas n. 7, 182; STF, Súmula n. 284; STJ, AgRg no AREsp 2441410/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.09.2024; STJ, AgRg no HC 914.979/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 02.09.2024.