STJ REsp 2212420

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC. AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990". 2. No presente caso, o recorrente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, por não ter recolhido aos cofres públicos, nos meses de março de 2020 a junho de 2022, no prazo legal, o valor do ICMS, no montante total de R$ 5.413.329,63, valor suficiente para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência, ao revés, se enquadra na tipificação do art. art. 2, inciso II, da lei n. 8.137/90. 3. Ademais, no caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam permitido o adimplemento do tributo, não existe prova documental que demonstre, por exemplo, a falta de fluxo de caixa, a quantidade de funcionários que laborava no local, os respectivos salários, o possível gasto a título de eventuais acertos trabalhistas ou outros meios de dificuldade financeira da empresa, de modo a se justificar a inadimplência do montante devido ao Estado (e-STJ fls. 503), o que reforça a presunção do dolo de sonegar o imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o revolvimento de material fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por JOSÉ BARBOSA DOS SANTOS (e-STJ fls. 594/598), contra decisão monocrática de e-STJ fls. 576/586, que negou provimento ao seu recurso especial. A parte agravante alega violação ao art. 2º, II, da Lei nº 8.137/1990, em virtude da ausência de dolo específico, absolvendo-se o agravante nos termos do art. 386, incisos III, VI e VII, do Código de Processo Penal. Requer, assim, a reconsideração da decisão agravada. É o relatório EMENTA PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. APROPRIAÇÃO INDÉBITA TRIBUTÁRIA. ART. 2º, INCISO II, DA LEI 8.137/1990. FALTA DE RECOLHIMENTO DO ICMS PRÓPRIO DECLARADO. TIPICIDADE CONFIGURADA. JURISPRUDÊNCIA DA TERCEIRA SEÇÃO DESTA CORTE SUPERIOR. HC N. 399.109/SC. AFASTAMENTO DA TIPICIDADE. CONTUMÁCIA E DOLO ESPECÍFICO DE APROPRIAÇÃO RECONHECIDOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A Terceira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, quando do julgamento do HC n.º 399.109/SC, pacificou o entendimento de que o não recolhimento do ICMS em operações próprias é fato típico (HC n.º 399.109/SC, Rel. Ministro JOEL ILAN PARCIONIK, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 12/9/2018). Com efeito, a Suprema Corte, em apreciação do RHC n.º 163.334/SC, fixou a seguinte tese a respeito da tipicidade do delito previsto no art. 2.º, II, da Lei n.º 8.137/1990: "O contribuinte que, de forma contumaz e com dolo de apropriação, deixa de recolher o ICMS cobrado do adquirente da mercadoria ou serviço incide no tipo penal do art. 2º, II, da Lei n.º 8.137/1990". 2. No presente caso, o recorrente foi condenado à pena de 10 meses de detenção, em regime inicialmente aberto por infração ao art. 2º, II, da Lei n. 8.137/90, c/c o art. 71, caput, do CP, por não ter recolhido aos cofres públicos, nos meses de março de 2020 a junho de 2022, no prazo legal, o valor do ICMS, no montante total de R$ 5.413.329,63, valor suficiente para comprovar a imputação da contumácia e do dolo de apropriação, que passou a ser exigida pelo STF, sendo típica a conduta do envolvido, impondo-se a manutenção de sua condenação. Nesse contexto, a conduta do recorrente não configura mera inadimplência, ao revés, se enquadra na tipificação do art. art. 2, inciso II, da lei n. 8.137/90. 3. Ademais, no caso concreto, o Tribunal de origem registrou que, a despeito de suas alegações de dificuldades financeiras que não lhe teriam permitido o adimplemento do tributo, não existe prova documental que demonstre, por exemplo, a falta de fluxo de caixa, a quantidade de funcionários que laborava no local, os respectivos salários, o possível gasto a título de eventuais acertos trabalhistas ou outros meios de dificuldade financeira da empresa, de modo a se justificar a inadimplência do montante devido ao Estado (e-STJ fls. 503), o que reforça a presunção do dolo de sonegar o imposto. Modificar tais conclusões demandaria, necessariamente, o revolvimento de material fático-probatório, o que é vedado em sede de recurso especial em razão da incidência da Súmula n. 7 desta Corte. 4. Agravo regimental não provido.