STJ REsp 2224002

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO PELA FRAUDE ELETRÔNICA CONTRA IDOSO, POR DUAS VEZES, COM CONTINUIDADE DELITIVA, E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TESE PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FORAM DISPONIBILIZADOS NOS AUTOS A INTEGRALIDADE DOS DADOS TELEMÁTICOS E DO NOTEBOOK. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ASSEVEROU QUE OS MATERIAIS ESTIVERAM À DISPONIBILIZAÇÃO DA DEFESA DURANTE A INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. CARÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. TESE PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE DESMEMBRAMENTO INDEVIDO E INJUSTIFICADO DOS AUTOS EM RELAÇÃO SOMENTE À RECORRENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS APRESENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM: PENDÊNCIA DE CITAÇÃO DE OUTROS RÉUS E PRISÃO DA RECORRENTE QUE DEMANDAVA CELERIDADE NO JULGAMENTO. CONSTATADA A PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE OITIVA DOS CÓRREUS NOS AUTOS CINDIDOS. PROVIDÊNCIA NÃO POSTULADA PELA DEFESA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA RECEPTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. ELEMENTARES DEVIDAMENTE RECONHECIDAS NA ORIGEM. ATUAÇÃO ESSENCIAL PARA A EXECUÇÃO DO ESQUEMA FRAUDULENTO. ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA UTILIZANDO DOCUMENTOS FALSIFICADOS. MOVIMENTAÇÃO DOS VALORES TRANSFERIDOS PELA VÍTIMA COM CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS. AUSÊNCIA DE INTERAÇÃO PESSOAL COM O OFENDIDO QUE NÃO DESCARACTERIZA A PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DESPROVIMENTO. CORTE DE ORIGEM QUE IDENTIFICOU OS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DO DELITO. EXISTÊNCIA DE HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. CONSTATADO O PAPEL ATIVO E RELEVANTE DA RECORRENTE NO ESQUEMA CRIMINOSO. INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES JUDICIAIS DAS CONSEQUÊNCIAS, CIRCUNSTÂNCIAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALTO GRAU DE SOFISTICAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIRA PESSOA PARA ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA; ELEVADO PREJUÍZO DA VÍTIMA; PRÁTICA DO CRIME QUANDO DO CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRO DELITO EM REGIME ABERTO. MAIOR REPROVABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SEGUNDA FASE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA, AINDA QUE NÃO CONSIDERADA COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA. RESP 1.972.098/SC, DJE 20/6/2022. TERCEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 171, § 4º, DO CP. PROVIMENTO. PREJUÍZO FINANCEIRO JÁ CONSIDERADO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VULNERABILIDADE DO OFENDIDO INERENTE À MAJORANTE. PARECER DO MPF ADOTADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIA INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. INVIABILIDADE. CONDUTAS DIVERSAS E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, A, E § 3º, DO CP. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, nos termos do dispositivo. RELATÓRIO Trata-se de recurso especial interposto por Josephina Kwalimushe Amutse, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional, contra o acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul na Apelação Criminal n. 5022261-25.2023.8.21.0027/RS (fls. 533/551). Opostos embargos de declaração (fls. 554/555), não foram acolhidos (fls. 557/559). No recurso especial são apresentadas as seguintes teses defensivas: II. PRELIMINARMENTE. A - NULIDADE - NÃO FORAM DISPONIBILIZADOS NOS AUTOS A INTEGRALIDADE DOS DADOS TELEMÁTICOS E DO NOTEBOOK (fls. 566/573). A recorrente alega que a autoridade policial não disponibilizou a integralidade das mensagens de celular periciadas e dos documentos analisados no notebook apreendido, violando os princípios do contraditório e da ampla defesa, previstos nos arts. 157 e 564, inciso IV, do Código de Processo Penal. Sustenta que a transcrição parcial dos dados telemáticos e do notebook restringiu-se ao que interessava à investigação, sem garantir à defesa o acesso integral ao material, contrariando o art. 6º, § 1º, da Lei n. 9.296/1996 e a Súmula Vinculante 14 do STF. Discorre que não teve oportunidade de verificar se o restante do material poderia conter elementos favoráveis à recorrente, violando o princípio da paridade de armas e o direito à ampla defesa. II. PRELIMINARMENTE. B - NULIDADE - DESMEMBRAMENTO INDEVIDO E INJUSTIFICADO DOS AUTOS EM RELAÇÃO SOMENTE À SRA. JOSEPHINA (fls. 573/579). A recorrente sustenta que o desmembramento do processo em relação a ela foi ilegal e prejudicial, violando os arts. 79, 80, 315, § 2º, inciso I, e 564, inciso V, do Código de Processo Penal, além do art. 372 do Código de Processo Civil. Suscita que o desmembramento foi realizado sob a justificativa de que a recorrente estava presa preventivamente, enquanto outros réus ainda não haviam sido citados. No entanto, a defesa aponta que, à época da cisão, a corré Silvânia já havia sido citada e apresentado resposta à acusação, e o réu Moses também já havia apresentado sua resposta. Destaca que a separação dos autos prejudicou a defesa da recorrente, que não teve oportunidade de interrogar os corréus ou acessar provas produzidas no processo principal, especialmente em relação à imputação de associação criminosa. III. MÉRITO. A - DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA RECEPTAÇÃO - OFENSA À INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA (fls. 579/584). É disposto que a recorrente teria recebido valores ilícitos em sua conta bancária, mas sua conduta se ajustaria ao crime de receptação, e não ao de estelionato. A defesa discorre que a recorrente teria recebido apenas R$ 21.650,00 de um total de R$ 267.200,00, o que representaria cerca de 8% do prejuízo total, indicando que ela foi utilizada como "laranja" no esquema criminoso, que não há provas de que tenha tido contato direto com a vítima ou que tenha participado ativamente do golpe, e que a confissão de que sabia da origem ilícita dos valores seria compatível com o dolo exigido para o crime de receptação, mas não para o de estelionato. III. MÉRITO. B - ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA (fls. 584/585). A recorrente relata que não há provas suficientes para configurar o crime de associação criminosa, pois não foram demonstrados os elementos de estabilidade, permanência e ajuste prévio entre os acusados. Anota-se que a relação da recorrente com os demais acusados seria pontual e restrita ao seu relacionamento com o corréu Moses, sem evidências de vínculo com os outros réus, que a condenação baseou-se em ilações e generalizações, como a nacionalidade dos réus e supostos antecedentes criminais, sem comprovação de elo entre os acusados; que a jurisprudência do STJ exige a demonstração de estabilidade e permanência para a configuração do delito de associação criminosa, o que não foi comprovado no caso, e que a confissão de que abriu uma conta bancária sob orientação de Moses não seria suficiente para configurar o crime de associação criminosa. IV. DOSIMETRIA (fls. 588/592). Neste tópico, a defesa impugna os cálculos realizados em todas as fases da dosimetria, bem como o regime prisional fixado. Aponta que, na primeira fase, o aumento da pena-base foi indevido, pois: as consequências do crime foram valoradas negativamente de forma desproporcional, considerando que a recorrente recebeu apenas 8% do prejuízo total; as circunstâncias do crime, como a suposta sofisticação do esquema, seriam inerentes ao tipo penal de estelionato e não poderiam ser usadas para majorar a pena; a culpabilidade foi valorada negativamente com base no fato de a recorrente estar cumprindo pena por outro delito, o que configuraria bis in idem, já que a reincidência foi considerada na segunda fase da dosimetria. Quanto à segunda fase, dispõe que a confissão da recorrente deveria ser reconhecida como atenuante e compensada integralmente com a agravante da reincidência, nos termos da Súmula 545 do STJ e do Tema 585 do STF. Subsidiariamente, pleiteia a aplicação da confissão qualificada na fração de 1/8 ou 1/12. Em referência à terceira fase, indica que a causa de aumento prevista no art. 171, § 4º, do Código Penal (crime contra idoso) foi aplicada no máximo (dobro) de forma genérica e sem individualização da conduta, configurando bis in idem; que a recorrente teria tido uma participação secundária no esquema, sendo subordinada ao corréu Moses, o que justificaria a aplicação da causa de diminuição de pena prevista no art. 29 do Código Penal; que os crimes de estelionato e associação criminosa ocorreram no mesmo contexto fático, o que justificaria o reconhecimento do concurso formal, nos termos do art. 70 do Código Penal. Por fim, ressalta que, caso o quantum de pena seja reduzido para menos de 8 anos, pleiteia-se a fixação do regime inicial semiaberto, considerando o período de custódia cautelar. Ao final da peça recursal, pugna pelo conhecimento e provimento do presente Recurso Especial, nos seguintes termos: i) Requer-se a nulidade da audiência de instrução realizada e, consequentemente, de todos os atos subsequentes, para que seja realizada nova audiência de instrução e julgamento após a disponibilização integral das mensagens, imagens, documentos e áudios analisados pela Autoridade Policial, nos termos do artigo 6º, §1º, da Lei 9.296/96, do artigo 7º, incs. XIV e XV, do Estatuto da OAB, do art. 435, parágrafo único, do CPC, dos arts. 157 e 564, inc. IV, do CPP, e da Súmula Vinculante nº 14 do STF. ii) Em face do prejuízo causado à Recorrente em decorrência da cisão ilegal e inidônea dos autos, requer-se seja decretada a nulidade de todos os atos processuais posteriores a decisão que determinou a separação dos autos acostada no Ev. 135, nos termos dos artigos 79, 80, 315, §2º, inc. I e 564, inc. V, todos do CPP, e 372 do CPC. iii) Requer-se a desclassificação do delito imputado para o previsto no art. 180, caput, do CP, nos termos da própria descrição de referido tipo penal e do art. 156 do CPP. iv) Sem provas de que todos os réus se conhecessem anteriormente, muito menos que possuíam estabilidade e permanência entre si, tampouco ajuste prévio para cometimento de crimes, necessária a absolvição da Sra. JOSEPHINA do delito de associação criminosa, requerendo-se a absolvição da Recorrente nos termos dos incisos V ou VII do art. 386 do CPP, em atenção ao artigo 156 do CPP. v) Requer-se o afastamento do aumento na primeira fase da dosimetria da pena, em atenção ao art. 59 do CP; o reconhecimento da confissão com a sua compensação integral com a agravante da reincidência, nos termos do art. 65, III, d, do CP, e, subsidiariamente, a aplicação da confissão qualificada na fração de 1/8 ou 1/12; a incidência da causa de aumento do §4º do art. 171 do CP na fração de 1/3 e não no dobro, como foi feito, nos termos em atenção ao art. 315, §2º, I, do CPP; a aplicação da causa de diminuição de pena em 1/3 pela participação de menor importância, conforme art. 29 do CP; o reconhecimento do concurso formal entre os crimes, em respeito ao art. 70 do CP; e, por fim, caso fixado quantum de pena abaixo de 08 anos e considerando a necessidade de detração do período de custódia cautelar, a imposição do regime semiaberto para início do cumprimento de pena, nos termos do art. 33, § 2º, b, do CP (fls. 596/597). Oferecidas contrarrazões (fls. 653/683), o recurso especial foi admitido na origem (fls. 688/691). A Procuradoria-Geral da República opina pelo conhecimento parcial do recurso especial e, nessa extensão, pelo parcial provimento para que seja redimensionada a pena relativa aos crimes de estelionato, desconsiderando-se o valor do prejuízo sofrido pelo ofendido e sua vulnerabilidade em razão da condição de idoso, ficando prejudicada a análise do pedido de alteração do regime prisional em razão do quantum da pena (fls. 743/747 ). É o relatório. EMENTA RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. ESTELIONATO QUALIFICADO PELA FRAUDE ELETRÔNICA CONTRA IDOSO, POR DUAS VEZES, COM CONTINUIDADE DELITIVA, E ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. TESE PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE QUE NÃO FORAM DISPONIBILIZADOS NOS AUTOS A INTEGRALIDADE DOS DADOS TELEMÁTICOS E DO NOTEBOOK. TRIBUNAL DE ORIGEM QUE ASSEVEROU QUE OS MATERIAIS ESTIVERAM À DISPONIBILIZAÇÃO DA DEFESA DURANTE A INSTRUÇÃO. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DE PREJUÍZO. PAS DE NULLITÉ SANS GRIEF. ART. 563 DO CPP. CARÊNCIA DE MANIFESTAÇÃO EM SEDE DE ALEGAÇÕES FINAIS. PRECLUSÃO. TESE PRELIMINAR DE NULIDADE. ALEGAÇÃO DE DESMEMBRAMENTO INDEVIDO E INJUSTIFICADO DOS AUTOS EM RELAÇÃO SOMENTE À RECORRENTE. FUNDAMENTOS VÁLIDOS APRESENTADOS PELA CORTE DE ORIGEM: PENDÊNCIA DE CITAÇÃO DE OUTROS RÉUS E PRISÃO DA RECORRENTE QUE DEMANDAVA CELERIDADE NO JULGAMENTO. CONSTATADA A PRECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE OITIVA DOS CÓRREUS NOS AUTOS CINDIDOS. PROVIDÊNCIA NÃO POSTULADA PELA DEFESA. PLEITO DE DESCLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA RECEPTAÇÃO. ALEGAÇÃO DE OFENSA À INDIVIDUALIZAÇÃO DA CONDUTA. ELEMENTARES DEVIDAMENTE RECONHECIDAS NA ORIGEM. ATUAÇÃO ESSENCIAL PARA A EXECUÇÃO DO ESQUEMA FRAUDULENTO. ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA UTILIZANDO DOCUMENTOS FALSIFICADOS. MOVIMENTAÇÃO DOS VALORES TRANSFERIDOS PELA VÍTIMA COM CIÊNCIA DA ORIGEM ILÍCITA DOS BENS. AUSÊNCIA DE INTERAÇÃO PESSOAL COM O OFENDIDO QUE NÃO DESCARACTERIZA A PARTICIPAÇÃO NA EMPREITADA CRIMINOSA. INVIABILIDADE DE ALTERAÇÃO. NECESSIDADE DE AVALIAÇÃO DO CONTEXTO FÁTICO-PROBATÓRIO. SÚMULA 7/STJ. PEDIDO DE ABSOLVIÇÃO DO DELITO DE ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA. DESPROVIMENTO. CORTE DE ORIGEM QUE IDENTIFICOU OS ELEMENTOS CARACTERÍSTICOS DO DELITO. EXISTÊNCIA DE HIERARQUIA, DIVISÃO DE TAREFAS, ESTABILIDADE E PERMANÊNCIA. CONSTATADO O PAPEL ATIVO E RELEVANTE DA RECORRENTE NO ESQUEMA CRIMINOSO. INVIABILIDADE DE DESCONSTITUIÇÃO NA VIA ESTREITA DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. PRIMEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE VALORAÇÃO INIDÔNEA DOS VETORES JUDICIAIS DAS CONSEQUÊNCIAS, CIRCUNSTÂNCIAS E CULPABILIDADE. FUNDAMENTOS CONCRETOS APRESENTADOS PELA INSTÂNCIA ORDINÁRIA. ALTO GRAU DE SOFISTICAÇÃO DA ASSOCIAÇÃO CRIMINOSA, FALSIFICAÇÃO DE DOCUMENTOS EM NOME DE TERCEIRA PESSOA PARA ABERTURA DE CONTA BANCÁRIA; ELEVADO PREJUÍZO DA VÍTIMA; PRÁTICA DO CRIME QUANDO DO CUMPRIMENTO DE PENA POR OUTRO DELITO EM REGIME ABERTO. MAIOR REPROVABILIDADE. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. SEGUNDA FASE. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA ATENUANTE DA CONFISSÃO E DE COMPENSAÇÃO COM A AGRAVANTE DA REINCIDÊNCIA. ATENUAÇÃO OBRIGATÓRIA, AINDA QUE NÃO CONSIDERADA COMO SUPORTE DA CONDENAÇÃO. JURISPRUDÊNCIA DA QUINTA TURMA. RESP 1.972.098/SC, DJE 20/6/2022. TERCEIRA FASE. ALEGAÇÃO DE BIS IN IDEM NA ESCOLHA DA FRAÇÃO DE AUMENTO DECORRENTE DA CAUSA DE AUMENTO DO ART. 171, § 4º, DO CP. PROVIMENTO. PREJUÍZO FINANCEIRO JÁ CONSIDERADO NA VALORAÇÃO NEGATIVA DAS CONSEQUÊNCIAS DO CRIME. VULNERABILIDADE DO OFENDIDO INERENTE À MAJORANTE. PARECER DO MPF ADOTADO. PEDIDO DE RECONHECIMENTO DA PARTICIPAÇÃO DE MENOR IMPORTÂNCIA. INVIABILIDADE. NECESSÁRIA INCURSÃO NA SEARA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA 7/STJ. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. PLEITO DE APLICAÇÃO DO CONCURSO FORMAL DE CRIMES. INVIABILIDADE. CONDUTAS DIVERSAS E DESÍGNIOS AUTÔNOMOS. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE REDIMENSIONADA. PEDIDO DE ABRANDAMENTO DO REGIME PRISIONAL. INVIABILIDADE. APLICAÇÃO DO ART. 33, § 2º, A, E § 3º, DO CP. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, parcialmente provido, nos termos do dispositivo.