STJ HC 1043407

AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIABILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRECEDENTES. NATUREZA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA BASILAR NA FRAÇÃO DE 2/3. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LAD. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 2. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. 3. Por fim, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 4. O Juízo sentenciante exasperou a pena-base do paciente em 4 anos e 3 meses, devido ao desvalor conferido à sua culpabilidade, conduta social, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do delito; todavia, ao revisar a dosimetria de sua pena, a Corte estadual consignou haver sido negativada apenas as circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 30,54kg de cocaína -, mantendo o incremento na basilar inalterado. 5. Esse entendimento está em evidente descompasso com a jurisprudência pacificada pela Terceira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p /acórdão Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 8/10/2021), a qual firmou o entendimento de que " é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório". 6. Tal compreensão tem por fundamento o princípio do non reformatio in pejus de forma indireta, considerando que não pode o Órgão Julgador, em recurso interposto exclusivamente pela defesa, declarar ilegal a majoração da pena realizada em primeiro grau de jurisdição e, mesmo assim, mantê-la no mesmo patamar anteriormente fixado, pois tal comportamento representa verdadeiro aumento da sanção ex officio pelo Tribunal. Precedentes. 7. Desse modo, reconheci o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante, razão pela qual reduzi o aumento da pena-base. 8. Agravo regimental não provido. RELATÓRIO Trata-se de agravo regimental interposto por RIVONEY RODRIGUES DA SILVA contra decisão de minha lavra, pela qual não conheci o habeas corpus, contudo, concedida a ordem de ofício para redimensionar a pena (e-STJ fls. 581/587). Consta dos autos que o paciente foi condenado pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n. 11.343/2006, à pena de 13 anos e 10 meses de reclusão, além de 1.780 dias-multa (e-STJ fls. 37/49). Irresignada, a defesa interpôs apelação, tendo o Tribunal estadual deu parcial provimento ao recurso, para absolver o paciente, do delito tipificado no art. 34, caput, da LAD, com espeque no art. 386, III, do Código de Processo Penal, mantidos os demais termos da condenação (e-STJ fls. 8/29). Posteriormente, foi ajuizada Revisão Criminal, na qual o Tribunal local reconheceu o equívoco quanto à reincidência e ajustou as penas para 9 anos e 5 meses de reclusão pelo art. 33 e 3 anos de reclusão pelo art. 35, ambos da Lei n. 11.343/2006, totalizando 12 anos e 5 meses de reclusão e 1.630 dias-multa, mantendo, contudo, o patamar da pena-base anteriormente fixado (e-STJ fls. 74/82). No presente writ (e-STJ fls. 2/7), a defesa sustenta a ocorrência de reformatio in pejus, diante da manutenção do acréscimo de 4 anos e 3 meses na pena-base após o afastamento de quatro vetoriais negativas, em idêntico cenário já reconhecido por esta Corte no HC 1.023.016/RO, relativo ao corréu, no qual se afirmou a necessidade de redução proporcional da pena-base quando remanesce apenas uma circunstância judicial desfavorável. No tocante ao pedido, requer, liminarmente, a concessão da ordem para ajustar a pena-base do art. 33 da Lei n. 11.343/2006. Em decisão acostada às e-STJ fls. 581/587, este Relator não conheceu da impetração, contudo, concedeu a ordem, de ofício, para redimensionar a pena. Em seu agravo (e-STJ fls. 594/598), a defesa afirma que o redimensionamento operado fez com que uma única circunstância judicial passe a importar acréscimo de 3 anos e 4 meses na pena-base (40 meses), 292% superior ao coeficiente unitário original ( 10,2 meses por vetorial) derivado da sentença, em recurso exclusivo da defesa (e-STJ fl. 597). Prossegue alegando que Embora a única vetorial considerada seja as circunstâncias do crime, que se baseou na natureza e quantidade da droga apreendida, impende registrar, para efeitos de documentação, que eventual invocação do caráter preponderante do art. 42 da Lei 11.343/2006 não subverte o resultado: preponderância não autoriza, na ausência de recurso acusatório e sem que a sentença tenha individualizado frações, reparametrizar ex officio o "peso" relativo da vetorial remanescente para reproduzir um acréscimo multivetorial (e-STJ fl. 597). Pleiteia, assim, a reconsideração da decisão a gravada ou, caso contrário, sua submissão ao órgão colegiado. É o relatório. EMENTA AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. TRÁFICO DE DROGAS E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. REVISÃO DA DOSIMETRIA. REDUÇÃO DA PENA-BASE PARA O CRIME DE TRÁFICO DE DROGAS. VIABILIDADE. REFORMATIO IN PEJUS INDIRETA. PRECEDENTES. NATUREZA E EXPRESSIVA QUANTIDADE DO ENTORPECENTE JUSTIFICA A EXASPERAÇÃO DA BASILAR NA FRAÇÃO DE 2/3. INTELIGÊNCIA DO ART. 42 DA LAD. DOSIMETRIA DA PENA MANTIDA. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO. 1. A legislação brasileira não prevê um percentual fixo para o aumento da pena-base em razão do reconhecimento das circunstâncias judiciais desfavoráveis, tampouco em razão de circunstância agravante ou atenuante, cabendo ao julgador, dentro do seu livre convencimento motivado, sopesar as circunstâncias do caso concreto e quantificar a pena, observados os princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. 2. Ademais, predomina nesta Corte Superior, o entendimento de que o aumento da pena em patamar superior à fração de 1/6 (um sexto), demanda fundamentação concreta e específica para justificar o incremento em maior extensão. Precedentes. 3. Por fim, em se tratando de crime de tráfico de drogas, como ocorre in casu, o juiz, ao fixar a pena, deve considerar, com preponderância sobre o previsto no artigo 59 do Estatuto repressivo, a natureza e a quantidade da substância entorpecente, a personalidade e a conduta social do agente, consoante o disposto no artigo 42 da Lei n. 11.343/2006, in verbis: Art. 42. O juiz, na fixação das penas, considerará, com preponderância sobre o previsto no art. 59 do Código Penal, a natureza e a quantidade da substância ou do produto, a personalidade e a conduta social do agente. 4. O Juízo sentenciante exasperou a pena-base do paciente em 4 anos e 3 meses, devido ao desvalor conferido à sua culpabilidade, conduta social, antecedentes criminais, circunstâncias e consequências do delito; todavia, ao revisar a dosimetria de sua pena, a Corte estadual consignou haver sido negativada apenas as circunstâncias do delito, consubstanciada na expressiva quantidade e natureza do entorpecente apreendido - 30,54kg de cocaína -, mantendo o incremento na basilar inalterado. 5. Esse entendimento está em evidente descompasso com a jurisprudência pacificada pela Terceira Seção desta Corte de Justiça, no julgamento dos Embargos de Divergência nos EREsp n. 1.826.799/RS (Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Rel. p /acórdão Ministro ANTÔNIO SALDANHA PALHEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 8/9/2021, DJe 8/10/2021), a qual firmou o entendimento de que " é imperiosa a redução proporcional da pena-base quando o Tribunal de origem, em recurso exclusivo da defesa, afastar uma circunstância judicial negativa do art. 59 do CP reconhecida no édito condenatório". 6. Tal compreensão tem por fundamento o princípio do non reformatio in pejus de forma indireta, considerando que não pode o Órgão Julgador, em recurso interposto exclusivamente pela defesa, declarar ilegal a majoração da pena realizada em primeiro grau de jurisdição e, mesmo assim, mantê-la no mesmo patamar anteriormente fixado, pois tal comportamento representa verdadeiro aumento da sanção ex officio pelo Tribunal. Precedentes. 7. Desse modo, reconheci o flagrante constrangimento ilegal apontado pelo impetrante, razão pela qual reduzi o aumento da pena-base. 8. Agravo regimental não provido.